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擔(dān)保法律風(fēng)險意見書
青海凡圣律師事務(wù)所(下稱“本所”)是具有中華人民共和國執(zhí)業(yè)資格的律師事務(wù)所。本所接受田xx的委托，就擬設(shè)立青海xx融資擔(dān)保有限公司(下稱“擬設(shè)立公司”)申請融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的申請材料進(jìn)行審核。本所現(xiàn)根據(jù)《中華人民共和國公司法》(下稱“公司法”)、《中華人民共和國擔(dān)保法》(下稱“擔(dān)保法”)、《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》(下稱“管理辦法”)、《青海省融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》(下稱“青海擔(dān)保機(jī)構(gòu)管理辦法”)、《青海省融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立、變更工作指南》(下稱“青海擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立、變更指南”)等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，就擬設(shè)立公司向?qū)徟块T遞交的融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的申請材料合法性及合規(guī)性出具本法律意見書。
為出具本法律意見書，本所律師聲明：
1.本所律師按照國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，對公司辦理融資性擔(dān)保公司經(jīng)營許可證的條件及法律程序進(jìn)行了核查，查閱了本所律師認(rèn)為出具本法律意見書所需查閱的文件，包括但不限于擬設(shè)立公司制作的《融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證申請書》及其附件等資料和證明，并就有關(guān)事項向政府有關(guān)部門和公司作了查詢并進(jìn)行了必要的討論。
2.本所律師依據(jù)本法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或存在的事實，并基于對有關(guān)事實的了解和對國家現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的理解發(fā)表本法律意見。
3.在本法律意見書中，本所律師僅就擬設(shè)立公司向?qū)徟块T遞交的融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證申請材料涉及的法律問題發(fā)表意見，不對有關(guān)會計、審計、評估等非法律事項發(fā)表任何意見，對相關(guān)數(shù)據(jù)或結(jié)論的引述并不意味著本所律師對這些數(shù)據(jù)、結(jié)論的真實性和準(zhǔn)確性做出任何明示或默示的保證。
4.擬設(shè)立公司保證已經(jīng)提供了本所律師認(rèn)為出具本法律意見書所必需的、真實的原始材料、副本材料或者口頭證言;并保證上述文件和證言真實、準(zhǔn)確、完整;文件上所有簽字與印章真實;復(fù)印件與原件一致且一切足以影響本法律意見書的事實和文件資料均已向本所披露，無任何隱瞞和疏漏。
5.對于出具本法律意見書至關(guān)重要而又無法得到獨(dú)立的證據(jù)支持的事實，本所律師依賴于相關(guān)政府部門、注冊會計師、評估師等機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)報告、說明或其他文件出具本法律意見。
基于上述，本所律師根據(jù)公司法、擔(dān)保法、管理辦法、青海金融機(jī)構(gòu)管理辦法、青海擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立、變更指南、《中華人民共和國律師法》等規(guī)定，按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，現(xiàn)對公司向?qū)徟块T遞交的融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的申請材料(下稱“申請材料”)涉及的中國法律事宜出具如下法律意見：
一、申請書。
“青海xx融資擔(dān)保有限公司申請報告”明確載明了擬設(shè)立融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的名稱為青海xx融資擔(dān)保有限公司，注冊地及經(jīng)營場所為青海省西寧市城西區(qū)黃河路xx號，注冊資本為5000萬人民幣，股東及股權(quán)結(jié)構(gòu)為田xx出資2000萬人民幣，占出資比例40%、王x出資1500萬人民幣，占出資比例30%、馬xx出資1500萬人民幣，占出資比例30%;經(jīng)營范圍為貸款擔(dān)保，票據(jù)證券承兌擔(dān)保，貿(mào)易融資擔(dān)保，項目融資擔(dān)保，信用證擔(dān)保訟擔(dān)保等與擔(dān)保業(yè)務(wù)有關(guān)的服務(wù)。
本所認(rèn)為其申請書載明的形式和載明的內(nèi)容符合相關(guān)法律及法規(guī)的規(guī)定。
二、工商行政管理部門核發(fā)的《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》。
擬設(shè)立的青海眾誠融資擔(dān)保有限公司名稱符合《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《企業(yè)名稱管理實施辦法》的相關(guān)規(guī)定，并且青海省工商行政管理局予以預(yù)先核準(zhǔn)。企業(yè)名稱保留期限到2017年3月4日，目前依舊在預(yù)先核準(zhǔn)期限內(nèi)。屬于合法有效的《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》。
三、可行性研究報告。
載明擬成立公司的基本情況，投資人簡介，市場分析及經(jīng)濟(jì)效益分析。屬于投資人對融資擔(dān)保市場的調(diào)查及研究。對今后的公司發(fā)展、管理及風(fēng)險防控有比較成熟的見解和意見，對建立完善的公司管理規(guī)章制度大有裨益。
四、公司章程(草案)。
擬設(shè)立公司現(xiàn)行有效的章程由股東田xx、王x、馬xx于2017年9月12日簽署，經(jīng)核查，該章程內(nèi)容符合中國相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有法律約束力。
五、股東出資協(xié)議書。
擬設(shè)立公司出資人田xx、王x、馬xx于2017年9月12日在青海省西寧市城西區(qū)黃河路xx號簽署股東出資協(xié)議書。經(jīng)核查，股東出資協(xié)議書對各股東出資數(shù)額，占出資比例，出資時間，權(quán)利義務(wù)約定等明確該股東出資協(xié)議書內(nèi)容符合相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，對各出資人具有法律約束力。
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六、股東名冊及其出資額、股權(quán)結(jié)構(gòu)。
經(jīng)核查，股東名冊及出資額、股權(quán)結(jié)構(gòu)與擬設(shè)立公司章程及股東出資協(xié)議記載內(nèi)容一致。本所認(rèn)為，股東名冊及其出資額、股權(quán)結(jié)構(gòu)符合擬設(shè)立公司章程及出資協(xié)議，不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性禁止性規(guī)范屬于合法有效的材料。
七、自然人股東相關(guān)資料。
經(jīng)核查，擬設(shè)立公司全部為自然人股東，無法人股東出資。自然人股東田xx、王x、馬xx三人的個人簡歷、身份證復(fù)印件、資金來源證明、個人信用報告和戶籍所在地公安機(jī)關(guān)出具的個人無犯罪記錄證明等都系有關(guān)部門出具的證明文件，證明文件的形式及出具機(jī)構(gòu)真實合法。
八、擬任董事、監(jiān)事、高級管理人員相關(guān)資料。
經(jīng)核查，擬設(shè)立公司的執(zhí)行董事田xx,高級管理人員馬xx(總經(jīng)理),監(jiān)事張xx，經(jīng)理許xx,經(jīng)理xx-x等任職資格須符合《融資性擔(dān)保公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職資格管理暫行辦法》(中國銀監(jiān)會[2017]6號令)規(guī)定，并且已經(jīng)提供了擬任職人員或經(jīng)其授權(quán)簽字人簽署的任職申請書、任職承諾書、基本情況登記表、從業(yè)資格證書和其他任職資格證明文件復(fù)印件、身份證復(fù)印件、個人信用報告和戶籍所在地公安機(jī)關(guān)出具的個人無犯罪記錄證明等;
九、融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)承諾書和行業(yè)聯(lián)合自律聲明。
經(jīng)核查，自然人股東田xx、馬xx、王x于2017年9月12日書面承諾書并且書面向青海省內(nèi)39家同行業(yè)企業(yè)發(fā)表自律聯(lián)合聲明，承諾依法合規(guī)經(jīng)營，加強(qiáng)行業(yè)自律及接受社會各界監(jiān)督。聯(lián)合聲明及承諾書由股東自己親自簽名按手印。
十、經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃。
經(jīng)核查，擬設(shè)立公司為防范各類經(jīng)營風(fēng)險，擬設(shè)立公司制定了經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃;民族審議，謹(jǐn)慎決策;分級管理，經(jīng)理負(fù)責(zé);限額審批，三權(quán)分立;并且指定了全面風(fēng)險管理暫行辦法;崗位責(zé)任制及相關(guān)的業(yè)務(wù)操作流程。本所認(rèn)為擬設(shè)立公司的經(jīng)營戰(zhàn)略和規(guī)劃，風(fēng)險管理體系相當(dāng)完善，為減少或避免今后經(jīng)營過程中產(chǎn)生的糾紛有良好的制度設(shè)計。
十一、驗資報告。
根據(jù)公司提供的驗資報告并經(jīng)本所律師審慎審查，擬設(shè)立公司的注冊資本及驗資資本符合法律規(guī)定。而且出具此驗資報告是經(jīng)具有驗資資質(zhì)的會計事務(wù)所，其驗資程序和內(nèi)容不違反法律規(guī)定，是合法有效的驗資報告。
十二、營業(yè)場所所有權(quán)或使用權(quán)證明材料。
根據(jù)公司提供的資料并經(jīng)本所律師審慎核查，擬設(shè)立公司的實際經(jīng)營場所位于青海省西寧市城西區(qū)黃河路2號2-2號。就該經(jīng)營場所，是擬設(shè)立公司法定代表人田xx于2017年9月3日簽署了《房屋租賃合同書》，根據(jù)該合同，該場所作為其辦公用房，面積為155.52平方，租期自2017年9月3日至2017年9月2日。
十三、結(jié)論性意見。
綜上所述，擬設(shè)立公司向?qū)徟块T報送的申請材料確實根據(jù)青海擔(dān)保機(jī)構(gòu)管理辦法、青海擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立、變更指南的有關(guān)要求制作，符合審批部門關(guān)于申報融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的指導(dǎo)性要求，其內(nèi)容真實、準(zhǔn)確。
本所律師對提供的申請融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的材料予以審查后認(rèn)為，擬設(shè)立公司的申請材料符合中國法律法規(guī)的規(guī)定，符合管理辦法，符合青海擔(dān)保機(jī)構(gòu)管理辦法對申請融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證申請材料的合法性、合規(guī)性要求。
本法律意見書僅供申報融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證之目的使用，不得用作任何其他用途。
本法律意見書一式伍份，具有同等法律效力。
本法律意見書由承辦律師簽署并加蓋本所公章方生效。
青海凡圣律師事務(wù)所
承辦律師：黃律師
二0一三年十二月十三日
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財產(chǎn)保全擔(dān)保業(yè)務(wù)法律風(fēng)險分析與防范
目前不少擔(dān)保公司都已把訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)納入本公司的業(yè)務(wù)范圍，并制定出全套業(yè)務(wù)操作規(guī)程和風(fēng)險控制規(guī)范，但真正落實到具體操作層面的恐怕還為數(shù)不多。究其原因，一方面由于我國法律雖然規(guī)定了財產(chǎn)保全擔(dān)保，但偏重于職權(quán)主義的訴訟模式下，要求提供擔(dān)保和審查擔(dān)保是否合格的主體是人民法院，一方當(dāng)事人對于另一方提供的擔(dān)保無權(quán)提出異議或者加以干涉，并且相關(guān)法律并沒有對財產(chǎn)保全擔(dān)保的程序、方式等作出相應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致財產(chǎn)保全擔(dān)保要么流入形式，要么條件極為苛刻，擔(dān)保公司提供的訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)發(fā)揮作用的空間還有待擴(kuò)展;另一方面，擔(dān)保公司及其業(yè)務(wù)人員對于訴訟保全的認(rèn)識往往只是停留在一個十分膚淺的層面，容易將訴訟保全擔(dān)保風(fēng)險等同于訴訟風(fēng)險，或者對訴訟保全擔(dān)保風(fēng)險與其他擔(dān)保業(yè)務(wù)風(fēng)險不加區(qū)分，常常制定較為嚴(yán)格的審查條件和較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，將大多數(shù)潛在客戶拒之門外。在現(xiàn)有的法律框架下，擔(dān)保公司欲拓展業(yè)務(wù)渠道，提高競爭能力并有效防范控制業(yè)務(wù)風(fēng)險，必須對訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險有一個清晰的了解。
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一、財產(chǎn)保全和財產(chǎn)保全擔(dān)保
根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，對被申請人的財產(chǎn)或有爭議的標(biāo)的物采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，使其處于人民法院的有效監(jiān)控之下的司法行為。財產(chǎn)保全分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全：訴前財產(chǎn)保全是指利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施;訴訟財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟過程中，為保證將來生效判決的順利執(zhí)行，依當(dāng)事人一方的申請或者依職權(quán)對當(dāng)事人財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物采取的保全措施。采取財產(chǎn)保全后，被申請人不能隨意處置保全財產(chǎn)，如果生效判決確定被申請人負(fù)有給付義務(wù)且被申請人不依判決履行，法院可以依法強(qiáng)制執(zhí)行所保全的財產(chǎn)，以維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利。
上述法律還規(guī)定，對于訴前財產(chǎn)保全，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其申請;對于訴訟財產(chǎn)保全，人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，責(zé)令提供擔(dān)保而未能提供的，同樣應(yīng)當(dāng)駁回其申請，除非訴訟財產(chǎn)保全是人民法院依職權(quán)采取。之所以向人民法院申請財產(chǎn)保全必須提供擔(dān)保，是因為查封、扣押或凍結(jié)被申請人財產(chǎn)的保全措施有可能影響被申請人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并會導(dǎo)致一定的損失，為防止訴訟權(quán)利濫用和保護(hù)被申請人的合法利益，法律規(guī)定，申請人申請有誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失。因此，人民法院在申請人申請財產(chǎn)保全時，絕大多數(shù)情況下會要求申請人提供相當(dāng)于申請保全的財產(chǎn)等值的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，以保證申請人能夠?qū)σ蜇敭a(chǎn)保全不當(dāng)給被申請人造成的損失進(jìn)行賠償。由于財產(chǎn)保全的目的在于防止被申請人在生效判決執(zhí)行前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，拒絕履行判決確定的法律義務(wù)，如果不存在申請財產(chǎn)保全的以上前提，財產(chǎn)保全也就失去意義。因而，法律還規(guī)定，財產(chǎn)保全作出后，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。
由此可見，財產(chǎn)保全擔(dān)保有兩種，一是申請人在向人民法院申請進(jìn)行財產(chǎn)保全時，向人民法院提供的保證對因財產(chǎn)保全不當(dāng)給被申請人所造成的損失進(jìn)行賠償?shù)膿?dān)保;二是被申請人在向人民法院申請解除財產(chǎn)保全時，向人民法院提供的保證履行將來生效判決確定的給付義務(wù)的擔(dān)保。當(dāng)事人向人民法院提供擔(dān)保的方式，可以用所有的財產(chǎn)，如現(xiàn)金、土地使用權(quán)、房產(chǎn)或法院認(rèn)可的其他財產(chǎn)抵押或質(zhì)押的方式提供擔(dān)保，也可以由法院認(rèn)可的其他第三方提供保證擔(dān)保。現(xiàn)實中，不少當(dāng)事人由于沒有足夠的財產(chǎn)提供擔(dān)保，或者由于資金要用于日常經(jīng)營周轉(zhuǎn)，尋找第三方提供保證擔(dān)保也有不少困難，并且第三方的資信狀況也可能受到法院的質(zhì)疑而不被接受，而訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行都不得不進(jìn)行，此時對訴訟保全擔(dān)保服務(wù)的需求無疑是客觀存在的。目前，我國的人民法院和民事訴訟制度正在向著現(xiàn)代化、規(guī)范化和更為公正的方向發(fā)展，伴隨而來的是社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度不斷提高，民事經(jīng)濟(jì)案件爭議的數(shù)量和財產(chǎn)保全擔(dān)保需求必然會不斷增長，財產(chǎn)保全擔(dān)保業(yè)務(wù)有望成為擔(dān)保公司發(fā)展壯大的另一重要支柱。
二、訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險分析
與一般擔(dān)保業(yè)務(wù)如綜合授信擔(dān)保、貸款擔(dān)保、銀行承兌匯票擔(dān)保、商業(yè)承兌匯票貼現(xiàn)擔(dān)保、進(jìn)口開證擔(dān)保等相比，相似之處在于訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險主要也是代償風(fēng)險和追償權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險，不同之處在于擔(dān)保的當(dāng)事人、擔(dān)保的主債權(quán)、擔(dān)保的范圍和擔(dān)保期限等方面存在一定的差別。并且，申請訴訟保全擔(dān)保和解除訴訟保全擔(dān)保的法律風(fēng)險也大不相同。
首先，一般擔(dān)保業(yè)務(wù)的當(dāng)事人為債務(wù)人、債權(quán)人和擔(dān)保公司(擔(dān)保人)，其操作模式一般是債務(wù)人先與債權(quán)人商定某項合同或者項目，在正式簽訂合同之前債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人的要求找到擔(dān)保公司，請求擔(dān)保公司為該合同或者項目下的義務(wù)履行提供擔(dān)保。擔(dān)保公司經(jīng)審查同意后，先后與債務(wù)人和債權(quán)人簽訂擔(dān)保服務(wù)合同、擔(dān)保合同，前者主要是約定擔(dān)保公司享有的收取擔(dān)保費(fèi)用以及代償、追償?shù)葯?quán)利，后者則主要約定了擔(dān)保公司對債權(quán)人的擔(dān)保義務(wù)。而訴訟保全擔(dān)保的目的雖然也是為了避免對方的利益遭受損失，但擔(dān)保提供的對象不是對方當(dāng)事人而是人民法院。按照我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，訴訟保全擔(dān)保中，涉訴的雙方當(dāng)事人不像一般擔(dān)保中那樣享有自主參與和決定擔(dān)保合同內(nèi)容的地位，人民法院則起到至關(guān)重要的決定作用，也即說擔(dān)保數(shù)額、擔(dān)保方式和擔(dān)保期限等全部由人民法院決定，當(dāng)事人很少有自由選擇的余地。由此見，訴訟保全擔(dān)保不同于我國擔(dān)保法上的合同擔(dān)保，其實質(zhì)上是提供擔(dān)保的一方為了申請人民法院查封、凍結(jié)、扣押另一方的財產(chǎn)后者為了解除對自己財產(chǎn)的司法查封、凍結(jié)、扣押而將自己同等價值的財產(chǎn)對等地置于人民法院的監(jiān)控之下，二者只是在最終目的上有相似之處而已。
其次，訴訟保全擔(dān)保的主債務(wù)與主合同約定的債務(wù)聯(lián)系十分密切，但二者并不完全等同。按照擔(dān)保法原理，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。訴訟保全擔(dān)保則不盡然，訴訟保全擔(dān)保的前提并不是主合同，而是涉及財產(chǎn)糾紛的民事爭議發(fā)生并且一方當(dāng)事人欲向人民法院申請采取或者解除財產(chǎn)保全，其擔(dān)保的主債權(quán)也不是主合同債務(wù)，而是申請錯誤給對方造成的損失和生效判決可能確定的債權(quán)數(shù)額。因而，主合同債務(wù)數(shù)額可能成為雙方爭議的標(biāo)的額，主合同的存在與爭議發(fā)生也可能有著必然的聯(lián)系，但主合同的存在與否對訴訟保全擔(dān)保的成立和擔(dān)保范圍不起決定意義。據(jù)此不難得出，訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)可能面臨的代償風(fēng)險有兩種：第一，申請人申請訴訟保全不當(dāng)并給被申請人造成損失的，擔(dān)保公司代申請人償付被申請人相應(yīng)的損失;第二，被申請人通過擔(dān)保公司為其提供擔(dān)保解除訴訟保全，后不履行生效判決確定的給付義務(wù)，擔(dān)保公司代其履行。顯而易見，后一風(fēng)險大于前一風(fēng)險。
再次，因為主合同一般都有約定的履行期限，一般擔(dān)保的擔(dān)保期限是比較容易確定的，即使出現(xiàn)當(dāng)事人因為各種原因沒有約定或者約定不明、無效等情況，擔(dān)保法也作了一些補(bǔ)漏性的規(guī)定。而在訴訟保全擔(dān)保中，雖然當(dāng)事人可以在訴訟過程中通過處分自己的權(quán)利來影響訴訟進(jìn)程，但擔(dān)保期限在很大程度上還是受到人民法院審理期限的影響。一般而言，只要案件沒有通過審理和執(zhí)行兩個階段，訴訟保全擔(dān)保責(zé)任就不能解除。而關(guān)于審理和執(zhí)行的期限，我國《民事訴訟法》只作了一些最長期限的限制性規(guī)定，實踐中還常常出現(xiàn)超期審理、久拖不決的情況。并且，二審終審制也常常因為審判監(jiān)督程序的設(shè)置而被架空，訴訟也會因此而變得遙遙無期。這些對于擔(dān)保公司開展訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)時確定擔(dān)保期限、預(yù)測擔(dān)保風(fēng)險和確定擔(dān)保費(fèi)用等增加了一定的難度。
最后，由以上分析不難看出，只有當(dāng)擔(dān)保公司為被申請人提供擔(dān)保解除財產(chǎn)保全時，擔(dān)保業(yè)務(wù)的風(fēng)險才與一般擔(dān)保業(yè)務(wù)風(fēng)險相近，而對于需求量更大的申請財產(chǎn)保全擔(dān)保，其風(fēng)險小于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)風(fēng)險，因而可以降低一些業(yè)務(wù)門檻和擔(dān)保費(fèi)用。如前所述，申請財產(chǎn)保全擔(dān)保的主債權(quán)是被申請人因申請人申請不當(dāng)而遭受的損失，故對擔(dān)保公司而言，發(fā)生風(fēng)險的前提有二：一是申請人申請財產(chǎn)保全不當(dāng);二是被申請人因此而遭受損失，二者缺一不可。第一前提不僅可以通過事前對申請人的資質(zhì)、信用審查，而且可以通過對訴訟爭議的審核加以控制和防范，而后一前提受到法定范圍的限制，而不能是無限損失。而一般擔(dān)保的風(fēng)險多是信用風(fēng)險，即債務(wù)人不履行到期債務(wù)而發(fā)生的代償風(fēng)險，主要是通過對債務(wù)人的資信審查加以控制和防范，并且現(xiàn)實中這類風(fēng)險發(fā)生的概率明顯更大一些。
三、訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險控制
由于申請解除財產(chǎn)保全擔(dān)保的法律風(fēng)險與一般擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險近似，因而風(fēng)險控制也使用一般擔(dān)保業(yè)務(wù)操作流程。對于申請訴訟保全擔(dān)保而言，因增加了對訴訟爭議進(jìn)行審查的必要程序，代償風(fēng)險可以控制在更小的范圍，而反擔(dān)保措施對于求償權(quán)的實現(xiàn)起著至關(guān)重要的作用。
(一)代償風(fēng)險控制
在前期審查階段，首先要審查企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、起訴狀及其相關(guān)的證據(jù)材料或能夠證明申請人對被申請人享有債權(quán)的其他文書材料、訴訟保全申請書、律師提供的法律意見書和被申請人營業(yè)執(zhí)照等基本資料。如果法院已經(jīng)受理案件，還須對法院受理案件通知書、開庭通知及其他訴訟文書進(jìn)行審查，重點(diǎn)在于查明：①是否存在訴訟爭議，且爭議的解決是否具有財產(chǎn)給付之內(nèi)容;②是否具備訴訟保全的理由，如不立即采取財產(chǎn)保全措施將有可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損害;③申請人是否具備原告的主體資格;④訴訟請求是否適當(dāng)以及證據(jù)材料是否確實、充分;⑤被申請人是否為適格的被告，以及申請保全的財產(chǎn)權(quán)屬是否明確。須指出的是，因為擔(dān)保公司審查爭議的目的在于防范代償風(fēng)險，而不是代替人民法院解決爭議，所以前期審查主要是書面、單方審查，這和人民法院通過質(zhì)證和言辭審理查明的案件事實肯定是有些出入的。訴訟保全擔(dān)保之所以不同于一般擔(dān)保，很重要的一點(diǎn)在于申請人一般不能從財產(chǎn)保全中騙取收益，只要不是惡意爭訴或者重大誤判，其財產(chǎn)保全申請發(fā)生錯誤的幾率應(yīng)該是不難判明的。
(二)求償風(fēng)險的控制
在前期審查中，仍不可忽略一般擔(dān)保業(yè)務(wù)的常規(guī)審查項目，如申請人的資產(chǎn)狀況、生產(chǎn)經(jīng)營狀況、履約信用等情況，目的主要在于確保求償權(quán)能得以實現(xiàn)。前期審查通過后，擔(dān)保公司應(yīng)及時安排業(yè)務(wù)人員對企業(yè)提供的情況進(jìn)行實地核實，并審查相關(guān)證據(jù)材料原件。調(diào)查人員根據(jù)對企業(yè)的資格審查情況，匯總所有原始資料及信用評價結(jié)果出具詳細(xì)的評審報告。經(jīng)擔(dān)保公司內(nèi)部審批通過后，還應(yīng)要求申請人提供反擔(dān)保，既可以由第三方提供保證反擔(dān)保、也可以用申請人或者第三人用土地使用權(quán)或其他財產(chǎn)提供抵押、質(zhì)押反擔(dān)保。在擔(dān)保人和申請人簽訂擔(dān)保服務(wù)合同的同時或者向人民法院出具擔(dān)保承諾之前，反擔(dān)保人須和擔(dān)保人簽訂書面反擔(dān)保合同，如為物的反擔(dān)保，還須移交擔(dān)保物的權(quán)屬證書和其他有關(guān)資料或辦理物的擔(dān)保法定登記手續(xù)。
(三)保后管理
出具財產(chǎn)保全擔(dān)保之后的擔(dān)保管理是風(fēng)險控制全過程的重要階段,包括從人民法院采取保全措施之日起到案件審理并執(zhí)行終結(jié)時止的各個環(huán)節(jié)的保后管理活動。保后管理的目的是監(jiān)督謹(jǐn)慎采取訴訟策略和遵守?fù)?dān)保服務(wù)合同義務(wù)，減少擔(dān)保公司風(fēng)險。保后擔(dān)保管理應(yīng)實行分工負(fù)責(zé)與部門合作制度，并建立相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制。擔(dān)保公司應(yīng)與被擔(dān)保方在擔(dān)保服務(wù)合同中明確約定，被擔(dān)保方應(yīng)將所有與訴訟階段有關(guān)的訴訟文書和資料及時提交擔(dān)保人，并及時通報訴訟中出現(xiàn)的一切可能影響訴訟進(jìn)程的特殊情況。當(dāng)出現(xiàn)擔(dān)保服務(wù)合同約定的擔(dān)保責(zé)任正常解除、約定的擔(dān)保服務(wù)合同解除條件成就、被擔(dān)保方重大違約等情況，擔(dān)保人可立即采取相應(yīng)的措施，及時預(yù)測、評估和化解擔(dān)保風(fēng)險。
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