擔保法律風險意見書

青海凡圣律師事務所(下稱“本所”)是具有中華人民共和國執業資格的律師事務所。本所接受田xx的委托，就擬設立青海xx融資擔保有限公司(下稱“擬設立公司”)申請融資性擔保機構經營許可證的申請材料進行審核。本所現根據《中華人民共和國公司法》(下稱“公司法”)、《中華人民共和國擔保法》(下稱“擔保法”)、《融資性擔保公司管理暫行辦法》(下稱“管理辦法”)、《青海省融資性擔保機構管理暫行辦法》(下稱“青海擔保機構管理辦法”)、《青海省融資性擔保機構設立、變更工作指南》(下稱“青海擔保機構設立、變更指南”)等法律、法規和規范性文件的有關規定，就擬設立公司向審批部門遞交的融資性擔保機構經營許可證的申請材料合法性及合規性出具本法律意見書。

為出具本法律意見書，本所律師聲明：

1.本所律師按照國家有關法律、法規和規范性文件的規定，對公司辦理融資性擔保公司經營許可證的條件及法律程序進行了核查，查閱了本所律師認為出具本法律意見書所需查閱的文件，包括但不限于擬設立公司制作的《融資性擔保機構經營許可證申請書》及其附件等資料和證明，并就有關事項向政府有關部門和公司作了查詢并進行了必要的討論。

2.本所律師依據本法律意見書出具日以前已經發生或存在的事實，并基于對有關事實的了解和對國家現行有關法律、法規和規范性文件的理解發表本法律意見。

3.在本法律意見書中，本所律師僅就擬設立公司向審批部門遞交的融資性擔保機構經營許可證申請材料涉及的法律問題發表意見，不對有關會計、審計、評估等非法律事項發表任何意見，對相關數據或結論的引述并不意味著本所律師對這些數據、結論的真實性和準確性做出任何明示或默示的保證。

4.擬設立公司保證已經提供了本所律師認為出具本法律意見書所必需的、真實的原始材料、副本材料或者口頭證言;并保證上述文件和證言真實、準確、完整;文件上所有簽字與印章真實;復印件與原件一致且一切足以影響本法律意見書的事實和文件資料均已向本所披露，無任何隱瞞和疏漏。

5.對于出具本法律意見書至關重要而又無法得到獨立的證據支持的事實，本所律師依賴于相關政府部門、注冊會計師、評估師等機構出具的專業報告、說明或其他文件出具本法律意見。

基于上述，本所律師根據公司法、擔保法、管理辦法、青海金融機構管理辦法、青海擔保機構設立、變更指南、《中華人民共和國律師法》等規定，按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神，現對公司向審批部門遞交的融資性擔保機構經營許可證的申請材料(下稱“申請材料”)涉及的中國法律事宜出具如下法律意見：

一、申請書。

“青海xx融資擔保有限公司申請報告”明確載明了擬設立融資性擔保機構的名稱為青海xx融資擔保有限公司，注冊地及經營場所為青海省西寧市城西區黃河路xx號，注冊資本為5000萬人民幣，股東及股權結構為田xx出資2000萬人民幣，占出資比例40%、王x出資1500萬人民幣，占出資比例30%、馬xx出資1500萬人民幣，占出資比例30%;經營范圍為貸款擔保，票據證券承兌擔保，貿易融資擔保，項目融資擔保，信用證擔保訟擔保等與擔保業務有關的服務。

本所認為其申請書載明的形式和載明的內容符合相關法律及法規的規定。

二、工商行政管理部門核發的《企業名稱預先核準通知書》。

擬設立的青海眾誠融資擔保有限公司名稱符合《企業名稱登記管理規定》、《企業名稱管理實施辦法》的相關規定，并且青海省工商行政管理局予以預先核準。企業名稱保留期限到2017年3月4日，目前依舊在預先核準期限內。屬于合法有效的《企業名稱預先核準通知書》。

三、可行性研究報告。

載明擬成立公司的基本情況，投資人簡介，市場分析及經濟效益分析。屬于投資人對融資擔保市場的調查及研究。對今后的公司發展、管理及風險防控有比較成熟的見解和意見，對建立完善的公司管理規章制度大有裨益。

四、公司章程(草案)。

擬設立公司現行有效的章程由股東田xx、王x、馬xx于2017年9月12日簽署，經核查，該章程內容符合中國相關法律、法規和規范性文件的規定，對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有法律約束力。

五、股東出資協議書。

擬設立公司出資人田xx、王x、馬xx于2017年9月12日在青海省西寧市城西區黃河路xx號簽署股東出資協議書。經核查，股東出資協議書對各股東出資數額，占出資比例，出資時間，權利義務約定等明確該股東出資協議書內容符合相關法律、法規和規范性文件的規定，對各出資人具有法律約束力。

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六、股東名冊及其出資額、股權結構。

經核查，股東名冊及出資額、股權結構與擬設立公司章程及股東出資協議記載內容一致。本所認為，股東名冊及其出資額、股權結構符合擬設立公司章程及出資協議，不違反法律、法規強制性禁止性規范屬于合法有效的材料。

七、自然人股東相關資料。

經核查，擬設立公司全部為自然人股東，無法人股東出資。自然人股東田xx、王x、馬xx三人的個人簡歷、身份證復印件、資金來源證明、個人信用報告和戶籍所在地公安機關出具的個人無犯罪記錄證明等都系有關部門出具的證明文件，證明文件的形式及出具機構真實合法。

八、擬任董事、監事、高級管理人員相關資料。

經核查，擬設立公司的執行董事田xx,高級管理人員馬xx(總經理),監事張xx，經理許xx,經理xx-x等任職資格須符合《融資性擔保公司董事、監事、高級管理人員任職資格管理暫行辦法》(中國銀監會[2017]6號令)規定，并且已經提供了擬任職人員或經其授權簽字人簽署的任職申請書、任職承諾書、基本情況登記表、從業資格證書和其他任職資格證明文件復印件、身份證復印件、個人信用報告和戶籍所在地公安機關出具的個人無犯罪記錄證明等;

九、融資性擔保機構承諾書和行業聯合自律聲明。

經核查，自然人股東田xx、馬xx、王x于2017年9月12日書面承諾書并且書面向青海省內39家同行業企業發表自律聯合聲明，承諾依法合規經營，加強行業自律及接受社會各界監督。聯合聲明及承諾書由股東自己親自簽名按手印。

十、經營發展戰略和規劃。

經核查，擬設立公司為防范各類經營風險，擬設立公司制定了經營發展戰略和規劃;民族審議，謹慎決策;分級管理，經理負責;限額審批，三權分立;并且指定了全面風險管理暫行辦法;崗位責任制及相關的業務操作流程。本所認為擬設立公司的經營戰略和規劃，風險管理體系相當完善，為減少或避免今后經營過程中產生的糾紛有良好的制度設計。

十一、驗資報告。

根據公司提供的驗資報告并經本所律師審慎審查，擬設立公司的注冊資本及驗資資本符合法律規定。而且出具此驗資報告是經具有驗資資質的會計事務所，其驗資程序和內容不違反法律規定，是合法有效的驗資報告。

十二、營業場所所有權或使用權證明材料。

根據公司提供的資料并經本所律師審慎核查，擬設立公司的實際經營場所位于青海省西寧市城西區黃河路2號2-2號。就該經營場所，是擬設立公司法定代表人田xx于2017年9月3日簽署了《房屋租賃合同書》，根據該合同，該場所作為其辦公用房，面積為155.52平方，租期自2017年9月3日至2017年9月2日。

十三、結論性意見。

綜上所述，擬設立公司向審批部門報送的申請材料確實根據青海擔保機構管理辦法、青海擔保機構設立、變更指南的有關要求制作，符合審批部門關于申報融資性擔保機構經營許可證的指導性要求，其內容真實、準確。

本所律師對提供的申請融資性擔保機構經營許可證的材料予以審查后認為，擬設立公司的申請材料符合中國法律法規的規定，符合管理辦法，符合青海擔保機構管理辦法對申請融資性擔保機構經營許可證申請材料的合法性、合規性要求。

本法律意見書僅供申報融資性擔保機構經營許可證之目的使用，不得用作任何其他用途。

本法律意見書一式伍份，具有同等法律效力。

本法律意見書由承辦律師簽署并加蓋本所公章方生效。

青海凡圣律師事務所

承辦律師：黃律師

二0一三年十二月十三日

延伸閱讀

財產保全擔保業務法律風險分析與防范

目前不少擔保公司都已把訴訟保全擔保業務納入本公司的業務范圍，并制定出全套業務操作規程和風險控制規范，但真正落實到具體操作層面的恐怕還為數不多。究其原因，一方面由于我國法律雖然規定了財產保全擔保，但偏重于職權主義的訴訟模式下，要求提供擔保和審查擔保是否合格的主體是人民法院，一方當事人對于另一方提供的擔保無權提出異議或者加以干涉，并且相關法律并沒有對財產保全擔保的程序、方式等作出相應的規定，導致財產保全擔保要么流入形式，要么條件極為苛刻，擔保公司提供的訴訟保全擔保業務發揮作用的空間還有待擴展;另一方面，擔保公司及其業務人員對于訴訟保全的認識往往只是停留在一個十分膚淺的層面，容易將訴訟保全擔保風險等同于訴訟風險，或者對訴訟保全擔保風險與其他擔保業務風險不加區分，常常制定較為嚴格的審查條件和較高的收費標準，將大多數潛在客戶拒之門外。在現有的法律框架下，擔保公司欲拓展業務渠道，提高競爭能力并有效防范控制業務風險，必須對訴訟保全擔保業務的法律風險有一個清晰的了解。

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一、財產保全和財產保全擔保

根據我國《民事訴訟法》的相關規定，財產保全是指人民法院根據當事人的申請，對被申請人的財產或有爭議的標的物采取查封、扣押、凍結等強制措施，使其處于人民法院的有效監控之下的司法行為。財產保全分為訴前財產保全和訴訟財產保全：訴前財產保全是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施;訴訟財產保全是指人民法院在訴訟過程中，為保證將來生效判決的順利執行，依當事人一方的申請或者依職權對當事人財產或爭議的標的物采取的保全措施。采取財產保全后，被申請人不能隨意處置保全財產，如果生效判決確定被申請人負有給付義務且被申請人不依判決履行，法院可以依法強制執行所保全的財產，以維護債權人的合法權利。

上述法律還規定，對于訴前財產保全，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，人民法院應當駁回其申請;對于訴訟財產保全，人民法院可以責令申請人提供擔保，責令提供擔保而未能提供的，同樣應當駁回其申請，除非訴訟財產保全是人民法院依職權采取。之所以向人民法院申請財產保全必須提供擔保，是因為查封、扣押或凍結被申請人財產的保全措施有可能影響被申請人正常的生產經營活動，并會導致一定的損失，為防止訴訟權利濫用和保護被申請人的合法利益，法律規定，申請人申請有誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所造成的損失。因此，人民法院在申請人申請財產保全時，絕大多數情況下會要求申請人提供相當于申請保全的財產等值的經濟擔保，以保證申請人能夠對因財產保全不當給被申請人造成的損失進行賠償。由于財產保全的目的在于防止被申請人在生效判決執行前轉移財產、抽逃資金，拒絕履行判決確定的法律義務，如果不存在申請財產保全的以上前提，財產保全也就失去意義。因而，法律還規定，財產保全作出后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

由此可見，財產保全擔保有兩種，一是申請人在向人民法院申請進行財產保全時，向人民法院提供的保證對因財產保全不當給被申請人所造成的損失進行賠償的擔保;二是被申請人在向人民法院申請解除財產保全時，向人民法院提供的保證履行將來生效判決確定的給付義務的擔保。當事人向人民法院提供擔保的方式，可以用所有的財產，如現金、土地使用權、房產或法院認可的其他財產抵押或質押的方式提供擔保，也可以由法院認可的其他第三方提供保證擔保。現實中，不少當事人由于沒有足夠的財產提供擔保，或者由于資金要用于日常經營周轉，尋找第三方提供保證擔保也有不少困難，并且第三方的資信狀況也可能受到法院的質疑而不被接受，而訴訟和強制執行都不得不進行，此時對訴訟保全擔保服務的需求無疑是客觀存在的。目前，我國的人民法院和民事訴訟制度正在向著現代化、規范化和更為公正的方向發展，伴隨而來的是社會、經濟的發達程度不斷提高，民事經濟案件爭議的數量和財產保全擔保需求必然會不斷增長，財產保全擔保業務有望成為擔保公司發展壯大的另一重要支柱。

二、訴訟保全擔保業務的法律風險分析

與一般擔保業務如綜合授信擔保、貸款擔保、銀行承兌匯票擔保、商業承兌匯票貼現擔保、進口開證擔保等相比，相似之處在于訴訟保全擔保業務的法律風險主要也是代償風險和追償權不能實現的風險，不同之處在于擔保的當事人、擔保的主債權、擔保的范圍和擔保期限等方面存在一定的差別。并且，申請訴訟保全擔保和解除訴訟保全擔保的法律風險也大不相同。

首先，一般擔保業務的當事人為債務人、債權人和擔保公司(擔保人)，其操作模式一般是債務人先與債權人商定某項合同或者項目，在正式簽訂合同之前債務人應債權人的要求找到擔保公司，請求擔保公司為該合同或者項目下的義務履行提供擔保。擔保公司經審查同意后，先后與債務人和債權人簽訂擔保服務合同、擔保合同，前者主要是約定擔保公司享有的收取擔保費用以及代償、追償等權利，后者則主要約定了擔保公司對債權人的擔保義務。而訴訟保全擔保的目的雖然也是為了避免對方的利益遭受損失，但擔保提供的對象不是對方當事人而是人民法院。按照我國現有法律的規定，訴訟保全擔保中，涉訴的雙方當事人不像一般擔保中那樣享有自主參與和決定擔保合同內容的地位，人民法院則起到至關重要的決定作用，也即說擔保數額、擔保方式和擔保期限等全部由人民法院決定，當事人很少有自由選擇的余地。由此見，訴訟保全擔保不同于我國擔保法上的合同擔保，其實質上是提供擔保的一方為了申請人民法院查封、凍結、扣押另一方的財產后者為了解除對自己財產的司法查封、凍結、扣押而將自己同等價值的財產對等地置于人民法院的監控之下，二者只是在最終目的上有相似之處而已。

其次，訴訟保全擔保的主債務與主合同約定的債務聯系十分密切，但二者并不完全等同。按照擔保法原理，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。訴訟保全擔保則不盡然，訴訟保全擔保的前提并不是主合同，而是涉及財產糾紛的民事爭議發生并且一方當事人欲向人民法院申請采取或者解除財產保全，其擔保的主債權也不是主合同債務，而是申請錯誤給對方造成的損失和生效判決可能確定的債權數額。因而，主合同債務數額可能成為雙方爭議的標的額，主合同的存在與爭議發生也可能有著必然的聯系，但主合同的存在與否對訴訟保全擔保的成立和擔保范圍不起決定意義。據此不難得出，訴訟保全擔保業務可能面臨的代償風險有兩種：第一，申請人申請訴訟保全不當并給被申請人造成損失的，擔保公司代申請人償付被申請人相應的損失;第二，被申請人通過擔保公司為其提供擔保解除訴訟保全，后不履行生效判決確定的給付義務，擔保公司代其履行。顯而易見，后一風險大于前一風險。

再次，因為主合同一般都有約定的履行期限，一般擔保的擔保期限是比較容易確定的，即使出現當事人因為各種原因沒有約定或者約定不明、無效等情況，擔保法也作了一些補漏性的規定。而在訴訟保全擔保中，雖然當事人可以在訴訟過程中通過處分自己的權利來影響訴訟進程，但擔保期限在很大程度上還是受到人民法院審理期限的影響。一般而言，只要案件沒有通過審理和執行兩個階段，訴訟保全擔保責任就不能解除。而關于審理和執行的期限，我國《民事訴訟法》只作了一些最長期限的限制性規定，實踐中還常常出現超期審理、久拖不決的情況。并且，二審終審制也常常因為審判監督程序的設置而被架空，訴訟也會因此而變得遙遙無期。這些對于擔保公司開展訴訟保全擔保業務時確定擔保期限、預測擔保風險和確定擔保費用等增加了一定的難度。

最后，由以上分析不難看出，只有當擔保公司為被申請人提供擔保解除財產保全時，擔保業務的風險才與一般擔保業務風險相近，而對于需求量更大的申請財產保全擔保，其風險小于一般擔保業務風險，因而可以降低一些業務門檻和擔保費用。如前所述，申請財產保全擔保的主債權是被申請人因申請人申請不當而遭受的損失，故對擔保公司而言，發生風險的前提有二：一是申請人申請財產保全不當;二是被申請人因此而遭受損失，二者缺一不可。第一前提不僅可以通過事前對申請人的資質、信用審查，而且可以通過對訴訟爭議的審核加以控制和防范，而后一前提受到法定范圍的限制，而不能是無限損失。而一般擔保的風險多是信用風險，即債務人不履行到期債務而發生的代償風險，主要是通過對債務人的資信審查加以控制和防范，并且現實中這類風險發生的概率明顯更大一些。

三、訴訟保全擔保業務的法律風險控制

由于申請解除財產保全擔保的法律風險與一般擔保業務的法律風險近似，因而風險控制也使用一般擔保業務操作流程。對于申請訴訟保全擔保而言，因增加了對訴訟爭議進行審查的必要程序，代償風險可以控制在更小的范圍，而反擔保措施對于求償權的實現起著至關重要的作用。

(一)代償風險控制

在前期審查階段，首先要審查企業營業執照、起訴狀及其相關的證據材料或能夠證明申請人對被申請人享有債權的其他文書材料、訴訟保全申請書、律師提供的法律意見書和被申請人營業執照等基本資料。如果法院已經受理案件，還須對法院受理案件通知書、開庭通知及其他訴訟文書進行審查，重點在于查明：①是否存在訴訟爭議，且爭議的解決是否具有財產給付之內容;②是否具備訴訟保全的理由，如不立即采取財產保全措施將有可能使利害關系人的合法權益遭受難以彌補的損害;③申請人是否具備原告的主體資格;④訴訟請求是否適當以及證據材料是否確實、充分;⑤被申請人是否為適格的被告，以及申請保全的財產權屬是否明確。須指出的是，因為擔保公司審查爭議的目的在于防范代償風險，而不是代替人民法院解決爭議，所以前期審查主要是書面、單方審查，這和人民法院通過質證和言辭審理查明的案件事實肯定是有些出入的。訴訟保全擔保之所以不同于一般擔保，很重要的一點在于申請人一般不能從財產保全中騙取收益，只要不是惡意爭訴或者重大誤判，其財產保全申請發生錯誤的幾率應該是不難判明的。

(二)求償風險的控制

在前期審查中，仍不可忽略一般擔保業務的常規審查項目，如申請人的資產狀況、生產經營狀況、履約信用等情況，目的主要在于確保求償權能得以實現。前期審查通過后，擔保公司應及時安排業務人員對企業提供的情況進行實地核實，并審查相關證據材料原件。調查人員根據對企業的資格審查情況，匯總所有原始資料及信用評價結果出具詳細的評審報告。經擔保公司內部審批通過后，還應要求申請人提供反擔保，既可以由第三方提供保證反擔保、也可以用申請人或者第三人用土地使用權或其他財產提供抵押、質押反擔保。在擔保人和申請人簽訂擔保服務合同的同時或者向人民法院出具擔保承諾之前，反擔保人須和擔保人簽訂書面反擔保合同，如為物的反擔保，還須移交擔保物的權屬證書和其他有關資料或辦理物的擔保法定登記手續。

(三)保后管理

出具財產保全擔保之后的擔保管理是風險控制全過程的重要階段,包括從人民法院采取保全措施之日起到案件審理并執行終結時止的各個環節的保后管理活動。保后管理的目的是監督謹慎采取訴訟策略和遵守擔保服務合同義務，減少擔保公司風險。保后擔保管理應實行分工負責與部門合作制度，并建立相應的責任機制。擔保公司應與被擔保方在擔保服務合同中明確約定，被擔保方應將所有與訴訟階段有關的訴訟文書和資料及時提交擔保人，并及時通報訴訟中出現的一切可能影響訴訟進程的特殊情況。當出現擔保服務合同約定的擔保責任正常解除、約定的擔保服務合同解除條件成就、被擔保方重大違約等情況，擔保人可立即采取相應的措施，及時預測、評估和化解擔保風險。

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