擔(dān)保合同法律意見書

本律師通過對當(dāng)事人雙方的抵押借款意向做了初步的了解，結(jié)合我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及商業(yè)地產(chǎn)法律實務(wù)，對如何進(jìn)行實際操作作出以下意見：

一、 步驟：

1、 簽署借款合同，約定借款種類、用途、數(shù)額、利率、期限及還款方式、違約責(zé)任等；

2、 簽署房產(chǎn)買賣合同（需到房產(chǎn)中介），并在網(wǎng)上備案鎖定，防止該房產(chǎn)所有人將該房再次交易；

3、 到公證處進(jìn)行委托公證，借款人委托出借人或其指定人員，全權(quán)代理有關(guān)該房產(chǎn)過戶、登記等手續(xù)的辦理，辦理完公證手續(xù)后，將以下“二”中所涉及的證件原件部分交由買受人保管；

4、 到房地產(chǎn)交易中心辦理“持證抵押登記”手續(xù)，并辦理“最高額抵押”手續(xù)，出借人在登記的七日后到交易所領(lǐng)取《他項權(quán)利證明》，并妥善保存。等到債權(quán)消滅時，雙方再到交易中心撤銷抵押。

二、 借款方需事前準(zhǔn)備的材料：

該抵押房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證、本人戶口本、身份證、結(jié)婚證、銀行貸款合同及近期對賬單一份，如該房產(chǎn)證上有孩子的名字，若該孩子未成年，則需提供出生證；若已成年未婚，則需提供其未婚

的單身證明（戶口在外地的，到當(dāng)?shù)鼐游瘯�開具；戶口在本市的，需到民政局或派出所開具），若成年已婚，則需提供戶口本、身份證、結(jié)婚證（以上證件均需原件）。

三、 出借方的事前準(zhǔn)備：

1、 根據(jù)借款方提供的房產(chǎn)地址，到房產(chǎn)交易中心查詢信息，除銀行貸款外有無另行抵押、查封、扣押、凍結(jié)或其他預(yù)告登記；

2、 根據(jù)借款方提供的身份資料，通過有關(guān)部門查詢資信及全國范圍內(nèi)的銀行貸款情況，意在對其自身經(jīng)濟(jì)狀況做一個全面的分析，并對其償還能力做一個評估，盡量的控制出借方的風(fēng)險。但此項查詢需另行收費；

3、

四、 出借方的風(fēng)險：

1、 該房如有租約，因租約在前，抵押在后，以及“買賣不破了解該房屋的實際居住情況。 租賃”原則，對抵押權(quán)的實現(xiàn)會造成一定程度上的障礙；并且租賃人有優(yōu)先購買權(quán)，如其未放棄優(yōu)先購買權(quán)，其有權(quán)提出撤銷房東和我方簽署房屋買賣合同；

2、 如果借款人在外有大量的到期債務(wù)，其他債權(quán)人可以通過法院來執(zhí)行其名下的包括該抵押房屋在內(nèi)的所有財產(chǎn)；

3、 一旦借款合同到期，借款人無法償還債務(wù)，勢必通過折價、

拍賣、變賣的方式將房屋變現(xiàn)，其所得款項優(yōu)先償還銀行貸款，但勢必會因一些必要費用而遭受不必要的損失。

五、 名詞解釋：

最高額抵押——是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。 最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)，在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。

抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ蝗绻�及時發(fā)生的債權(quán)余額低于最高額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

上海諾維律師事務(wù)所

沈琪 2011/10/5

擔(dān)保合同法律意見書 [篇2]

致：××××銀行甘肅省分行

應(yīng)貴行要求，本所組織專業(yè)律師對貴行在基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)建設(shè)相關(guān)項目貸款過程中的幾種擔(dān)保方案及風(fēng)險進(jìn)行了認(rèn)真的分析，現(xiàn)根據(jù)相關(guān)資料結(jié)合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋的規(guī)定，出具本法律建議書。

為出具本法律建議書，本所律師查閱了如下相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋：

1、中華人民共和國合同法；

2、中華人民共和國擔(dān)保法；

3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋；

4、中華人民共和國公司法；

5、中華人民共和國土地管理法；

6、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法；

7、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法；

8、其他相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋。

本所律師系在中國境內(nèi)執(zhí)業(yè)的律師，本法律建議書僅就與中國法律有關(guān)的問題發(fā)表意見。在此，本所律師依據(jù)前述法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋出具如下法律建議：

擔(dān)保法所規(guī)定的典型擔(dān)保方式有抵押、質(zhì)押、保證、定金、留置等五種，而貴行在開展貸款業(yè)務(wù)過程中擔(dān)保方式常以抵押、質(zhì)押、保證為主，定金、留置等擔(dān)保方式較少運用。

一、關(guān)于抵押擔(dān)保方案及風(fēng)險的分析

抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移相關(guān)財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在貴行要求債務(wù)人提供抵押時，應(yīng)注意到，下列財產(chǎn)依法不得抵押：土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，但《擔(dān)保法》第34條第（5）項、第36條第（3）項規(guī)定的除外；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；依法不得抵押的其他財產(chǎn)，如以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物等。實踐中常用的抵押擔(dān)保方案有：

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1、以債務(wù)人或第三人提供的機(jī)器設(shè)備等動產(chǎn)進(jìn)行抵押

動產(chǎn)抵押是以不動產(chǎn)以外的一切財產(chǎn)包括無體財產(chǎn)為標(biāo)的所設(shè)定的抵押權(quán)，無需轉(zhuǎn)移標(biāo)的物，動產(chǎn)提供者即抵押人可以繼續(xù)以該動產(chǎn)使用收益。實踐中以企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，法定登記機(jī)關(guān)為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。依法辦理企業(yè)設(shè)備抵押，雖可能有利于貴行債權(quán)的實現(xiàn)，但也應(yīng)充分認(rèn)識到：企業(yè)設(shè)備除逐年正常折舊外，隨著科技進(jìn)步貶值較快，保值性能不穩(wěn)定，不利于貴行抵押權(quán)的充分實現(xiàn)。

經(jīng)研究我們發(fā)現(xiàn)，實際上動產(chǎn)抵押在我國是一項風(fēng)險很大的抵押活動。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物無需取得抵押權(quán)人即貴行的同意，而動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是依交付的形式完成，不需要經(jīng)過管理部門的登記，在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，抵押權(quán)人即貴行的權(quán)利就必然落空。在抵押人將抵押物出租、出質(zhì)時也是一樣。動產(chǎn)抵押

權(quán)的設(shè)立不需要登記，我國擔(dān)保法也規(guī)定未經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗第三人，因此在動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記時，貴行享有的動產(chǎn)抵押權(quán)幾乎無價值。

就我國現(xiàn)行動產(chǎn)抵押制度的缺陷而言，首先是動產(chǎn)抵押登記困難，即便登記了，因登記上的隨意，登記本身也無公信力；其次，動產(chǎn)抵押權(quán)在登記后的對抗效力上，法律未規(guī)定其對抗效力的內(nèi)容，究竟能對抗什么，不能對抗什么，以及對抗的結(jié)果是什么，根本不清楚，在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，抵押權(quán)人的債權(quán)無法保障。正是基于法律的這種狀況，可以認(rèn)為“動產(chǎn)抵押在我國是一項風(fēng)險很大的抵押活動”，風(fēng)險大就大在制度的不足，貴行對此應(yīng)慎重從事。

2、以無地上定著物的土地使用權(quán)設(shè)定抵押

根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的無地上定著物的國有土地使用權(quán)、“四荒”土地使用權(quán)可以單獨設(shè)立抵押權(quán)。辦理抵押登記的機(jī)關(guān)是核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門。不經(jīng)抵押登記的，抵押權(quán)視為未設(shè)立，根據(jù)我國《擔(dān)保法》的特殊規(guī)定，抵押合同也不生效。

國有土地使用權(quán)的取得有出讓、轉(zhuǎn)讓、劃撥三種方式，以前兩種方式取得的土地使用權(quán)人依法有權(quán)處分國有土地使用權(quán)，以此單獨設(shè)立抵押權(quán)應(yīng)無異議。但應(yīng)選擇投資價值高地段的國有土地使用權(quán)作抵押，避免抵押權(quán)價值貶損或落空。 而對劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)來說，由于劃撥土地使用權(quán)是國家將土地?zé)o償提供給土地使用者的，土地使用者對土地只享有使用權(quán)，而不享有處分權(quán)。如欲享有處分權(quán)，應(yīng)補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金等，并經(jīng)土地管理部門同意變更土地用途和性質(zhì)。我國《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》均明確規(guī)定了設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納土地使用權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。由此，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)單獨設(shè)立抵押的，抵押權(quán)人實際上無法從拍賣土地使用權(quán)所得中優(yōu)先受償，抵押權(quán)人的利益也就可能得不到保障。

3、以建筑物等不動產(chǎn)進(jìn)行抵押

不動產(chǎn)抵押是最常見和最典型的抵押，也是各種抵押中對債權(quán)保障較為有力的抵押。建筑物抵押權(quán)也屬不動產(chǎn)抵押權(quán)，根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定的“地隨房走”和“房隨地走”原則，建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。建筑物抵押的登記部門是縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。建筑物抵押對貴行債權(quán)的實現(xiàn)有積極作用，但抵押權(quán)實現(xiàn)過程中不利因素也是存在：

A、由于基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)建設(shè)工程所涉土地使用權(quán)及建筑物地理位置和專用性的特點，貴行抵押權(quán)在實現(xiàn)時變現(xiàn)能力較差。

B、實踐中，房地產(chǎn)管理部門、土地管理部門、房地產(chǎn)交易中心、工商行政管理部門、公證處等均有可能對土地使用權(quán)及建筑物抵押進(jìn)行登記，給抵押擔(dān)保帶來很多不確定性。導(dǎo)致在重復(fù)抵押的情況下，貴行可能無法對抵押物實際價值和自己抵押權(quán)的次序進(jìn)行合理預(yù)期和判斷。

4、以在建工程設(shè)定抵押權(quán)

抵押權(quán)是一種價值權(quán)、變價權(quán)，抵押物的結(jié)構(gòu)是否完整并不是關(guān)注的重心，其核心在于抵押物是否具有經(jīng)濟(jì)價值。因此，雖在建工程暫時無使用價值，也可設(shè)定抵押權(quán)，我國法律對此規(guī)定明確。

以在建工程設(shè)定抵押權(quán)的，在抵押權(quán)實現(xiàn)過程中風(fēng)險較大，應(yīng)積極對施工進(jìn)程予以控制。其潛在風(fēng)險除前項已闡述外，還可能出現(xiàn)其他情況，如：

A、可能出現(xiàn)合同法第286條規(guī)定的情形，即：若建設(shè)工程發(fā)包人未按約定支付工程價款的，承包人可按法定程序?qū)⒔ㄔO(shè)工程折價或拍賣，建設(shè)工程款優(yōu)先于銀

行抵押權(quán)受償，從而使銀行抵押權(quán)落空。

B、在建工程可能無法最終完成而不具有使用價值，無法變現(xiàn)。

5、以未來財產(chǎn)（含待建建筑）抵押和即將取得的財產(chǎn)抵押

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未來財產(chǎn)抵押和即將取得的財產(chǎn)抵押，在我國擔(dān)保法中未作規(guī)定但也未禁止。依大陸法系一般規(guī)定，該抵押合同有效，但必須明確：

A、抵押權(quán)的取得須在抵押設(shè)定人取得物的所有權(quán)之后；

B、抵押設(shè)定時進(jìn)行了登記的，抵押登記自抵押人取得抵押物的所有權(quán)后才生效；

C、未來財產(chǎn)是否能夠最終獲得及獲得時間具有不確定性，該抵押與現(xiàn)實財產(chǎn)擔(dān)保相比較風(fēng)險較大。

待建建筑的抵押屬未來財產(chǎn)的抵押。《擔(dān)保法司法解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”其中的“依法獲準(zhǔn)尚未建造建筑”即屬于這里所討論的待建建筑。同時，抵押人在將來的房屋或者其他地上定著物上設(shè)定抵押權(quán)，必須辦理抵押登記，否則抵押行為不具有法律效力。

6、財團(tuán)抵押和集合抵押

財團(tuán)抵押是抵押人以其所有的不動產(chǎn)、動產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)等各種不同類型的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利的集合體為標(biāo)的設(shè)定的抵押，抵押的財產(chǎn)種類包括企業(yè)的專利權(quán)、注冊商標(biāo)專用權(quán)。

企業(yè)財產(chǎn)的集合體具有交易上價值。貴行在向企業(yè)融資貸款時，以其所有的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利分別設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，會使交易成本增加。而將企業(yè)財產(chǎn)結(jié)合為一個集合體抵押，則可以充分利用企業(yè)財產(chǎn)的總體經(jīng)濟(jì)效用和融通資金功能，最大限度的保障貴行債權(quán)。財團(tuán)抵押設(shè)定后，抵押財產(chǎn)清單所列財產(chǎn)不得單獨轉(zhuǎn)讓，也不得為抵押人的普通債權(quán)人所強(qiáng)制執(zhí)行，較全面的保障了債權(quán)人的利益。設(shè)定財團(tuán)抵押，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，未進(jìn)行登記的，抵押權(quán)不成立。

集合抵押與財團(tuán)抵押近似，是以財產(chǎn)集合體為標(biāo)的物的抵押。我國《擔(dān)保法》第34條第2款規(guī)定的，當(dāng)事人以不動產(chǎn)、機(jī)器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)一并抵押的，即屬集合抵押性質(zhì)。當(dāng)然也必須在辦理抵押登記后才能生效。

總體而言，財團(tuán)抵押和集合抵押雖具有其他抵押方式的共性，但仍以其總體經(jīng)濟(jì)效用的全面性而成為各種抵押中對債權(quán)保障最有力的抵押。

二、關(guān)于質(zhì)押擔(dān)保方案及風(fēng)險的分析

質(zhì)押通常分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押是債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。權(quán)利質(zhì)押則是以出質(zhì)人提供的財產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的而設(shè)定的質(zhì)押。在貴行向基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)建設(shè)相關(guān)項目開展貸款業(yè)務(wù)過程中，常用的是權(quán)利質(zhì)押。

1、以一般動產(chǎn)進(jìn)行質(zhì)押

一般動產(chǎn)質(zhì)押自動產(chǎn)交付之日起生效。依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第5條的規(guī)定，不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)不得設(shè)定擔(dān)保，自然也不得設(shè)定質(zhì)押。在實踐中，貴行應(yīng)充分認(rèn)識到下列動產(chǎn)不得作為質(zhì)物，如：

A、不得轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)；

B、國家機(jī)關(guān)的財產(chǎn)；

C、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施等。

鑒于貴行對質(zhì)物保管確有難度及對質(zhì)物價值貶損較難控制，本所律師建議貴行應(yīng)

慎用動產(chǎn)質(zhì)押方案。

2、以特定帳戶進(jìn)行金錢質(zhì)押

帳戶本身是不能變現(xiàn)的，價值在于帳戶中的資金。帳戶質(zhì)押是以帳戶及帳戶中的資金作為質(zhì)押標(biāo)的，其實質(zhì)屬最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第85條規(guī)定的金錢質(zhì)押。在金錢上設(shè)定質(zhì)權(quán)，必須對金錢進(jìn)行特定化。司法解釋列舉的特定化形式有特戶、封金和保證金，其中特戶和保證金屬于金融機(jī)構(gòu)或性質(zhì)相當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)為出質(zhì)金錢所開的專用帳戶，該帳戶必須特定化以區(qū)別于普通存款戶。封金即對金錢包封，在現(xiàn)代社會較為少見。

鑒于此，我國法律對帳戶質(zhì)押是允許的。在我國現(xiàn)有法律環(huán)境下，對帳戶質(zhì)押可以有以下分析：

A、如果貴行是該質(zhì)押帳戶的開戶行，由于作為債權(quán)人的貴行實際占有（作為開戶行）并控制質(zhì)押帳戶，在債務(wù)人承諾帳戶內(nèi)資金擔(dān)保債務(wù)的情況下，貴行的擔(dān)保可以獲得實現(xiàn)。

B、如果貴行不是該質(zhì)押帳戶的開戶行，由于債權(quán)人即貴行實際不占有帳戶，也不控制帳戶，貴行無法實現(xiàn)該帳戶擔(dān)保。即使貴行取得開戶行的承諾（如承諾在債務(wù)人不履行債務(wù)時限制債務(wù)人提取款項，或根據(jù)債務(wù)人帳戶質(zhì)押時承諾直接扣劃款項對債權(quán)人清償），貴行仍會因不占有帳戶及資金，無法對抗債務(wù)人的其他債權(quán)人，而喪失該帳戶質(zhì)押的擔(dān)保意義。

3、以各種形式的收益權(quán)為質(zhì)押

在貴行向相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)建設(shè)工程項目貸款融資過程中，債務(wù)人若能以建成投產(chǎn)后的主要經(jīng)濟(jì)來源作質(zhì)押，對債權(quán)人即貴行來說，將是債權(quán)順利實現(xiàn)的有力保障。

目前，我國法律對各種形式的收益權(quán)是否能夠出質(zhì)尚無明確規(guī)定，但收益權(quán)確具備可出質(zhì)權(quán)利的以下要件：其一，屬私法上的財產(chǎn)權(quán)；其二，是可讓與的財產(chǎn)性權(quán)利；其三，是特定機(jī)構(gòu)管理的收益權(quán)。結(jié)合我國擔(dān)保法、司法解釋及立法精神和其他國家的立法例，屬可轉(zhuǎn)讓的債帳收入的，應(yīng)可質(zhì)押。

質(zhì)押時應(yīng)進(jìn)行登記并及時通知相應(yīng)收益的付費方，否則可能導(dǎo)致收益權(quán)的質(zhì)押落空，給貴行質(zhì)押權(quán)的實現(xiàn)帶來障礙。至于收益權(quán)質(zhì)押的登記機(jī)關(guān)，本所律師認(rèn)為，一般以收益權(quán)所在地的公證處或工商行政管理局較為妥當(dāng)。但以公路橋梁、公路隧道或公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的如以公路收費權(quán)出質(zhì)，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于收費公路項目貸款擔(dān)保問題的批復(fù)》中規(guī)定，公路建設(shè)項目法人可以用收費公路的收費權(quán)質(zhì)押方式融資，向銀行申請貸款。公路收費權(quán)質(zhì)押的，以省級政府批準(zhǔn)的收費文件作為權(quán)利證書，以公路所在地的交通主管部門為公路收費權(quán)的質(zhì)押登記部門。債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)時，質(zhì)權(quán)人可以根據(jù)法律、法規(guī)許可的方式取得公路收費權(quán)，并實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。

4、以股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押

以股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，我國擔(dān)保法及司法解釋對此均有明確規(guī)定，無法律障礙。 但在操作過程中應(yīng)注意到，根據(jù)我國《公司法》、《證券法》的規(guī)定，股份在限制轉(zhuǎn)讓期間，不得用于質(zhì)押，主要有以下三種：其一，股份有限公司的發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；其二，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的本公司股份在任職期間不得轉(zhuǎn)讓；其三，記名股票于股東大會召開前30日內(nèi)或決定分配股利的基準(zhǔn)日前5日內(nèi)，不得進(jìn)行股東名義的變更登記。不過，只要貴行是在法律規(guī)定的限制轉(zhuǎn)讓的期限后行使質(zhì)權(quán)的，限制轉(zhuǎn)讓的股份也可質(zhì)押。

貴行在依法進(jìn)行質(zhì)押及登記的同時，也應(yīng)注意到：

1、上市公司股票變現(xiàn)容易，但價格不穩(wěn)定；

2、非上市公司股權(quán)變現(xiàn)較難，最后取得的可能是盈余分配權(quán)及剩余財產(chǎn)分配權(quán)和公司股東權(quán)益。當(dāng)然，貴行也可能因此取得對公司的控制權(quán),進(jìn)而對公司進(jìn)行資產(chǎn)重組。

5、以知識產(chǎn)權(quán)為質(zhì)押

知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，是指以可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)和專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的而設(shè)定的質(zhì)押。其中，商標(biāo)專用權(quán)是純粹的財產(chǎn)權(quán)利，而專利權(quán)和著作權(quán)集人身全和財產(chǎn)權(quán)于一體。人身權(quán)與人身不可分離，不能轉(zhuǎn)讓。因此，能夠成為質(zhì)押標(biāo)的只能是可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)和專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，而不包括專利的署名權(quán)和作者的署名權(quán)等人身權(quán)。

以依法可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。管理部門可借助登記對權(quán)利轉(zhuǎn)讓的合法性進(jìn)行審查，非法出質(zhì)的不予登記。商標(biāo)專用權(quán)的管理機(jī)關(guān)是商標(biāo)局，專利權(quán)的管理機(jī)關(guān)是專利局，著作權(quán)的管理機(jī)關(guān)是版權(quán)局。

應(yīng)注意，全民所有制單位以專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)上級主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；中國單位或者個人以專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)向外國人出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。

三、關(guān)于保證擔(dān)保方案及風(fēng)險的分析

保證是指具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，其按約定履行或承擔(dān)責(zé)任的行為。按保證方式可分為一般保證和連帶保證，在實踐中貴行最好選擇連帶保證以有利于自己債權(quán)的實現(xiàn)。 貴行在要求提供保證時應(yīng)注意，我國法律禁止以下主體作保證人：

A、未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家機(jī)關(guān)；

B、以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、廣播電臺、電視臺等。

C、企業(yè)法人的職能部門；

D、未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)；

E、對外擔(dān)保中無外匯擔(dān)保權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。

在實踐中保證擔(dān)保的真正風(fēng)險在于保證人的選擇即保證人是否具有償債能力。對此，貴行應(yīng)謹(jǐn)慎選擇。

至于保證合同的形式，通常有以下三種：保證人與債權(quán)人訂立合同；保證人與債權(quán)人、債務(wù)人共同訂立合同；保證人單獨出具保證書。

綜上所述，在擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)過程中，按前述擔(dān)保方案，擔(dān)保義務(wù)的實際承擔(dān)者仍為債務(wù)人自己，而資信良好的第三方提供擔(dān)保則相當(dāng)于增加了債務(wù)履行的主體，使債權(quán)實現(xiàn)有了更好保障，因此貴行在放貸時應(yīng)要求債務(wù)人積極尋找具有良好資信的第三方提供擔(dān)保。

建議：由信譽良好的第三方提供保證或以第三方優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進(jìn)行抵押、質(zhì)押。 基本建設(shè)項目多遠(yuǎn)離城市，且專業(yè)性強(qiáng)，其土地使用權(quán)、地上建筑物及機(jī)器設(shè)備等轉(zhuǎn)讓較為困難，變現(xiàn)能力很差。工程貸款時即便以項目所有資產(chǎn)進(jìn)行過擔(dān)保，一旦項目失敗，由于擔(dān)保權(quán)、債權(quán)義務(wù)主體均局限于工程項目本身而項目資產(chǎn)又很難變現(xiàn)，可能導(dǎo)致貴行持有的債權(quán)和擔(dān)保權(quán)同時落空。因此較為穩(wěn)妥的方法是：由信譽良好的第三方提供保證或以借款人、第三方優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進(jìn)行抵押、質(zhì)押。如：效益良好的能源型大型國企做保證或以大中城市的土地使用權(quán)、建筑物進(jìn)行抵

押，在風(fēng)險發(fā)生、工程項目本身無法償債時，擔(dān)保財產(chǎn)仍為優(yōu)良資產(chǎn)可保證貴行債權(quán)的最終實現(xiàn)。

在實踐中，對第三方提供擔(dān)保也應(yīng)積極加以甄別，落實第三方的確切資信狀況，在提供物權(quán)擔(dān)保時盡量選擇大城市、投資價值高地段房地產(chǎn)作抵押，避免擔(dān)保權(quán)落空。

另外，由于以上各方案所涉權(quán)利各不相同相互并不沖突，貴行可根據(jù)實際情況，在綜合考慮的基礎(chǔ)上，選擇一種或幾種擔(dān)保方案同時實施。

以上意見，系根據(jù)現(xiàn)已了解的情況和國家法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋和法學(xué)原理分析提出，今后不排除在接受貴行新的委托及在新的事實和材料的基礎(chǔ)上出具新的法律意見。

本意見書僅供貴行決策時參考。

甘肅合睿律師事務(wù)所

常 亮 律師

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