擔保 法律意見書

致：××××銀行甘肅省分行

應貴行要求，本所組織專業律師對貴行在基礎設施、基礎產業和支柱產業建設相關項目貸款過程中的幾種擔保方案及風險進行了認真的分析，現根據相關資料結合有關法律、法規、規章及司法解釋的規定，出具本法律建議書。

為出具本法律建議書，本所律師查閱了如下相關法律、法規、規章及司法解釋：

1、中華人民共和國合同法；

2、中華人民共和國擔保法；

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋；

4、中華人民共和國公司法；

5、中華人民共和國土地管理法；

6、城市房地產抵押管理辦法；

7、中華人民共和國城市房地產管理法；

8、其他相關法律、法規、規章及司法解釋。

本所律師系在中國境內執業的律師，本法律建議書僅就與中國法律有關的問題發表意見。在此，本所律師依據前述法律、法規、規章及司法解釋出具如下法律建議：

擔保法所規定的典型擔保方式有抵押、質押、保證、定金、留置等五種，而貴行在開展貸款業務過程中擔保方式常以抵押、質押、保證為主，定金、留置等擔保方式較少運用。

一、關于抵押擔保方案及風險的分析

抵押是指債務人或第三人不轉移相關財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。在貴行要求債務人提供抵押時，應注意到，下列財產依法不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，但《擔保法》第34條第（5）項、第36條第（3）項規定的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；依法不得抵押的其他財產，如以法定程序確認為違法、違章的建筑物等。實踐中常用的抵押擔保方案有：

1、以債務人或第三人提供的機器設備等動產進行抵押

動產抵押是以不動產以外的一切財產包括無體財產為標的所設定的抵押權，無需轉移標的物，動產提供者即抵押人可以繼續以該動產使用收益。實踐中以企業設備和其他動產抵押的，法定登記機關為財產所在地的工商行政管理部門。依法辦理企業設備抵押，雖可能有利于貴行債權的實現，但也應充分認識到：企業設備除逐年正常折舊外，隨著科技進步貶值較快，保值性能不穩定，不利于貴行抵押權的充分實現。

經研究我們發現，實際上動產抵押在我國是一項風險很大的抵押活動。

抵押人轉讓抵押物無需取得抵押權人即貴行的同意，而動產的轉讓是依交付的形式完成，不需要經過管理部門的登記，在抵押人轉讓抵押物的情況下，抵押權人即貴行的權利就必然落空。在抵押人將抵押物出租、出質時也是一樣。動產抵押

權的設立不需要登記，我國擔保法也規定未經登記的抵押權不得對抗第三人，因此在動產抵押未經登記時，貴行享有的動產抵押權幾乎無價值。

就我國現行動產抵押制度的缺陷而言，首先是動產抵押登記困難，即便登記了，因登記上的隨意，登記本身也無公信力；其次，動產抵押權在登記后的對抗效力上，法律未規定其對抗效力的內容，究竟能對抗什么，不能對抗什么，以及對抗的結果是什么，根本不清楚，在抵押人轉讓抵押物的情況下，抵押權人的債權無法保障。正是基于法律的這種狀況，可以認為“動產抵押在我國是一項風險很大的抵押活動”，風險大就大在制度的不足，貴行對此應慎重從事。

2、以無地上定著物的土地使用權設定抵押

根據我國《擔保法》的規定，抵押人依法有權處分的無地上定著物的國有土地使用權、“四荒”土地使用權可以單獨設立抵押權。辦理抵押登記的機關是核發土地使用權證書的土地管理部門。不經抵押登記的，抵押權視為未設立，根據我國《擔保法》的特殊規定，抵押合同也不生效。

國有土地使用權的取得有出讓、轉讓、劃撥三種方式，以前兩種方式取得的土地使用權人依法有權處分國有土地使用權，以此單獨設立抵押權應無異議。但應選擇投資價值高地段的國有土地使用權作抵押，避免抵押權價值貶損或落空。 而對劃撥方式取得的國有土地使用權來說，由于劃撥土地使用權是國家將土地無償提供給土地使用者的，土地使用者對土地只享有使用權，而不享有處分權。如欲享有處分權，應補繳土地使用權出讓金等，并經土地管理部門同意變更土地用途和性質。我國《擔保法》和《城市房地產管理法》均明確規定了設定房地產抵押權的土地使用權以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納土地使用權出讓金后，抵押權人方可優先受償。由此，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，抵押權人實際上無法從拍賣土地使用權所得中優先受償，抵押權人的利益也就可能得不到保障。

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3、以建筑物等不動產進行抵押

不動產抵押是最常見和最典型的抵押，也是各種抵押中對債權保障較為有力的抵押。建筑物抵押權也屬不動產抵押權，根據擔保法規定的“地隨房走”和“房隨地走”原則，建筑物占用范圍內的土地使用權同時抵押。建筑物抵押的登記部門是縣級以上地方人民政府規定的部門。建筑物抵押對貴行債權的實現有積極作用，但抵押權實現過程中不利因素也是存在：

A、由于基礎設施、基礎產業和支柱產業建設工程所涉土地使用權及建筑物地理位置和專用性的特點，貴行抵押權在實現時變現能力較差。

B、實踐中，房地產管理部門、土地管理部門、房地產交易中心、工商行政管理部門、公證處等均有可能對土地使用權及建筑物抵押進行登記，給抵押擔保帶來很多不確定性。導致在重復抵押的情況下，貴行可能無法對抵押物實際價值和自己抵押權的次序進行合理預期和判斷。

4、以在建工程設定抵押權

抵押權是一種價值權、變價權，抵押物的結構是否完整并不是關注的重心，其核心在于抵押物是否具有經濟價值。因此，雖在建工程暫時無使用價值，也可設定抵押權，我國法律對此規定明確。

以在建工程設定抵押權的，在抵押權實現過程中風險較大，應積極對施工進程予以控制。其潛在風險除前項已闡述外，還可能出現其他情況，如：

A、可能出現合同法第286條規定的情形，即：若建設工程發包人未按約定支付工程價款的，承包人可按法定程序將建設工程折價或拍賣，建設工程款優先于銀

行抵押權受償，從而使銀行抵押權落空。

B、在建工程可能無法最終完成而不具有使用價值，無法變現。

5、以未來財產（含待建建筑）抵押和即將取得的財產抵押

未來財產抵押和即將取得的財產抵押，在我國擔保法中未作規定但也未禁止。依大陸法系一般規定，該抵押合同有效，但必須明確：

A、抵押權的取得須在抵押設定人取得物的所有權之后；

B、抵押設定時進行了登記的，抵押登記自抵押人取得抵押物的所有權后才生效；

C、未來財產是否能夠最終獲得及獲得時間具有不確定性，該抵押與現實財產擔保相比較風險較大。

待建建筑的抵押屬未來財產的抵押。《擔保法司法解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”其中的“依法獲準尚未建造建筑”即屬于這里所討論的待建建筑。同時，抵押人在將來的房屋或者其他地上定著物上設定抵押權，必須辦理抵押登記，否則抵押行為不具有法律效力。

6、財團抵押和集合抵押

財團抵押是抵押人以其所有的不動產、動產和知識產權等各種不同類型的財產和財產權利的集合體為標的設定的抵押，抵押的財產種類包括企業的專利權、注冊商標專用權。

企業財產的集合體具有交易上價值。貴行在向企業融資貸款時，以其所有的動產、不動產、財產權利分別設定擔保物權，會使交易成本增加。而將企業財產結合為一個集合體抵押，則可以充分利用企業財產的總體經濟效用和融通資金功能，最大限度的保障貴行債權。財團抵押設定后，抵押財產清單所列財產不得單獨轉讓，也不得為抵押人的普通債權人所強制執行，較全面的保障了債權人的利益。設定財團抵押，應當進行登記，未進行登記的，抵押權不成立。

集合抵押與財團抵押近似，是以財產集合體為標的物的抵押。我國《擔保法》第34條第2款規定的，當事人以不動產、機器、交通運輸工具和其他財產一并抵押的，即屬集合抵押性質。當然也必須在辦理抵押登記后才能生效。

總體而言，財團抵押和集合抵押雖具有其他抵押方式的共性，但仍以其總體經濟效用的全面性而成為各種抵押中對債權保障最有力的抵押。

二、關于質押擔保方案及風險的分析

質押通常分為動產質押和權利質押。動產質押是債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。權利質押則是以出質人提供的財產權利為標的而設定的質押。在貴行向基礎設施、基礎產業和支柱產業建設相關項目開展貸款業務過程中，常用的是權利質押。

1、以一般動產進行質押

一般動產質押自動產交付之日起生效。依據《擔保法司法解釋》第5條的規定，不可轉讓的財產不得設定擔保，自然也不得設定質押。在實踐中，貴行應充分認識到下列動產不得作為質物，如：

A、不得轉讓的動產；

B、國家機關的財產；

C、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施等。

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鑒于貴行對質物保管確有難度及對質物價值貶損較難控制，本所律師建議貴行應

慎用動產質押方案。

2、以特定帳戶進行金錢質押

帳戶本身是不能變現的，價值在于帳戶中的資金。帳戶質押是以帳戶及帳戶中的資金作為質押標的，其實質屬最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第85條規定的金錢質押。在金錢上設定質權，必須對金錢進行特定化。司法解釋列舉的特定化形式有特戶、封金和保證金，其中特戶和保證金屬于金融機構或性質相當的機構為出質金錢所開的專用帳戶，該帳戶必須特定化以區別于普通存款戶。封金即對金錢包封，在現代社會較為少見。

鑒于此，我國法律對帳戶質押是允許的。在我國現有法律環境下，對帳戶質押可以有以下分析：

A、如果貴行是該質押帳戶的開戶行，由于作為債權人的貴行實際占有（作為開戶行）并控制質押帳戶，在債務人承諾帳戶內資金擔保債務的情況下，貴行的擔保可以獲得實現。

B、如果貴行不是該質押帳戶的開戶行，由于債權人即貴行實際不占有帳戶，也不控制帳戶，貴行無法實現該帳戶擔保。即使貴行取得開戶行的承諾（如承諾在債務人不履行債務時限制債務人提取款項，或根據債務人帳戶質押時承諾直接扣劃款項對債權人清償），貴行仍會因不占有帳戶及資金，無法對抗債務人的其他債權人，而喪失該帳戶質押的擔保意義。

3、以各種形式的收益權為質押

在貴行向相關基礎設施、基礎產業和支柱產業建設工程項目貸款融資過程中，債務人若能以建成投產后的主要經濟來源作質押，對債權人即貴行來說，將是債權順利實現的有力保障。

目前，我國法律對各種形式的收益權是否能夠出質尚無明確規定，但收益權確具備可出質權利的以下要件：其一，屬私法上的財產權；其二，是可讓與的財產性權利；其三，是特定機構管理的收益權。結合我國擔保法、司法解釋及立法精神和其他國家的立法例，屬可轉讓的債帳收入的，應可質押。

質押時應進行登記并及時通知相應收益的付費方，否則可能導致收益權的質押落空，給貴行質押權的實現帶來障礙。至于收益權質押的登記機關，本所律師認為，一般以收益權所在地的公證處或工商行政管理局較為妥當。但以公路橋梁、公路隧道或公路渡口等不動產收益權出質的如以公路收費權出質，根據國務院《關于收費公路項目貸款擔保問題的批復》中規定，公路建設項目法人可以用收費公路的收費權質押方式融資，向銀行申請貸款。公路收費權質押的，以省級政府批準的收費文件作為權利證書，以公路所在地的交通主管部門為公路收費權的質押登記部門。債務履行期屆滿債務人不履行債務時，質權人可以根據法律、法規許可的方式取得公路收費權，并實現質權。

4、以股權進行質押

以股權進行質押，我國擔保法及司法解釋對此均有明確規定，無法律障礙。 但在操作過程中應注意到，根據我國《公司法》、《證券法》的規定，股份在限制轉讓期間，不得用于質押，主要有以下三種：其一，股份有限公司的發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓；其二，公司董事、監事、經理所持有的本公司股份在任職期間不得轉讓；其三，記名股票于股東大會召開前30日內或決定分配股利的基準日前5日內，不得進行股東名義的變更登記。不過，只要貴行是在法律規定的限制轉讓的期限后行使質權的，限制轉讓的股份也可質押。

貴行在依法進行質押及登記的同時，也應注意到：

1、上市公司股票變現容易，但價格不穩定；

2、非上市公司股權變現較難，最后取得的可能是盈余分配權及剩余財產分配權和公司股東權益。當然，貴行也可能因此取得對公司的控制權,進而對公司進行資產重組。

5、以知識產權為質押

知識產權質押，是指以可以轉讓的商標專用權和專利權、著作權中的財產權利為標的而設定的質押。其中，商標專用權是純粹的財產權利，而專利權和著作權集人身全和財產權于一體。人身權與人身不可分離，不能轉讓。因此，能夠成為質押標的只能是可以轉讓的商標專用權和專利權、著作權中的財產權，而不包括專利的署名權和作者的署名權等人身權。

以依法可以轉讓的知識產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。管理部門可借助登記對權利轉讓的合法性進行審查，非法出質的不予登記。商標專用權的管理機關是商標局，專利權的管理機關是專利局，著作權的管理機關是版權局。

應注意，全民所有制單位以專利權中的財產權出質的，應當經上級主管機關批準；中國單位或者個人以專利權中的財產權向外國人出質的，應當經國務院有關主管部門的批準。

三、關于保證擔保方案及風險的分析

保證是指具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民和債權人約定，當債務人不履行債務時，其按約定履行或承擔責任的行為。按保證方式可分為一般保證和連帶保證，在實踐中貴行最好選擇連帶保證以有利于自己債權的實現。 貴行在要求提供保證時應注意，我國法律禁止以下主體作保證人：

A、未經國務院批準的國家機關；

B、以公益為目的的事業單位、社會團體。包括學校、幼兒園、醫院、廣播電臺、電視臺等。

C、企業法人的職能部門；

D、未經授權的企業法人的分支機構；

E、對外擔保中無外匯擔保權的金融機構。

在實踐中保證擔保的真正風險在于保證人的選擇即保證人是否具有償債能力。對此，貴行應謹慎選擇。

至于保證合同的形式，通常有以下三種：保證人與債權人訂立合同；保證人與債權人、債務人共同訂立合同；保證人單獨出具保證書。

綜上所述，在擔保權實現過程中，按前述擔保方案，擔保義務的實際承擔者仍為債務人自己，而資信良好的第三方提供擔保則相當于增加了債務履行的主體，使債權實現有了更好保障，因此貴行在放貸時應要求債務人積極尋找具有良好資信的第三方提供擔保。

建議：由信譽良好的第三方提供保證或以第三方優質資產進行抵押、質押。 基本建設項目多遠離城市，且專業性強，其土地使用權、地上建筑物及機器設備等轉讓較為困難，變現能力很差。工程貸款時即便以項目所有資產進行過擔保，一旦項目失敗，由于擔保權、債權義務主體均局限于工程項目本身而項目資產又很難變現，可能導致貴行持有的債權和擔保權同時落空。因此較為穩妥的方法是：由信譽良好的第三方提供保證或以借款人、第三方優質資產進行抵押、質押。如：效益良好的能源型大型國企做保證或以大中城市的土地使用權、建筑物進行抵

押，在風險發生、工程項目本身無法償債時，擔保財產仍為優良資產可保證貴行債權的最終實現。

在實踐中，對第三方提供擔保也應積極加以甄別，落實第三方的確切資信狀況，在提供物權擔保時盡量選擇大城市、投資價值高地段房地產作抵押，避免擔保權落空。

另外，由于以上各方案所涉權利各不相同相互并不沖突，貴行可根據實際情況，在綜合考慮的基礎上，選擇一種或幾種擔保方案同時實施。

以上意見，系根據現已了解的情況和國家法律、法規、規章及司法解釋和法學原理分析提出，今后不排除在接受貴行新的委托及在新的事實和材料的基礎上出具新的法律意見。

本意見書僅供貴行決策時參考。

甘肅合睿律師事務所

常 亮 律師

擔保 法律意見書 [篇2]

中國建設銀行寧波市分行（法律事務部）

建甬法〔2017〕2號

保證金質押擔保方式正越來越為我行開展的各項資產業務所采納。我行業務中涉及有保證金的主要有信用證開證保證金、銀行承兌匯票保證金、按揭貸款中開發商交存保證金、外幣代客資金交易業務中保證金等。除信用證開證保證金已操作多年，已較規范，且司法解釋規定一般情況下不得扣劃信用證開證保證金、銀行承兌匯票保證金外，其他業務中保證金質押擔保權的行使由于法律規定的不完善和實踐中保證金賬戶操作的不規范，存在不確定的風險,需要關注。

一、現有法律法規不完善、不明確的法律風險提示

現有的與保證金相關的法律法規主要有最高人民法院、中國人民銀行2000年9月4日發布的《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》中的規定：“人民法院依法可以對銀行承兌匯票保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果金融機構已對匯票承兌或者已對外付款，根據金融機構的申請，人民法院應當解除對銀行承兌匯票保證金相應部分的凍結措施。”最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)其動產質押部分的規定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償”。 實際上明確了保證金擔保是一種特殊的動產質押。但該《解釋》要求保證金特定化并移交債權人占有后，債權人方能優先受償。但對如何將保證金特定化,該《解釋》沒有明確規定，導致在適用時常常出現法官、當事人認識不一的現象，從而使得保證金擔保存在一定的法律風險。

二、業務操作實踐中存在的律風險

(一)以結算帳戶或一般存款帳戶中的資金作為保證金或者以結算帳戶一般存款帳戶下設立的保證金子帳戶上的資金作為保 — 2 —

證金，出質人仍可使用該帳戶辦理結算和存取款；或質押人在開立保證金賬戶時沒有任何款項，是個空戶，隨著個人住房貸款的發放或多筆業務的開展，按一定比例陸續存入保證金賬戶；或者在按揭貸款業務中由開發商繳存保證金到一定金額時，允許其在額度之外自由使用，或者當正式辦妥一筆房屋抵押時釋放對應的這筆保證金，另外還存在擔保期間內一筆債務逾期，由銀行直接從該保證金賬戶劃款實現質押權的情況，這些做法的風險是使資產處于浮動狀態而喪失“特定化”的要求而不能產生有效的擔保效力，極有可能被判定無效和喪失優先受償權。

(二)未與出質人簽定保證金質押的書面協議，約定質押擔保的范圍，僅開立保證金專戶。這種操作方式的風險是沒有明確保證金質押和主合同債權的對應關系，法院有可能以該保證金擔保的債權不具體明確、擔保范圍、債權人和出質人的權利義務不確定而判定該擔保無效，從而使我行喪失對該保證金的優先受償權。

(三)按揭貸款業務中開發商提供保證金擔保未經公司股東會同意。根據公司法和擔保法的規定，董事、經理或僅經董事會決議同意，為公司股東和其他個人債務提供擔保屬無效擔保。

三、防范保證金質押法律風險的建議

對于保證金質押擔保的具體操作，我國現行的法律還存在不 — 3 —

少空白之處，立法的不完善賦予了司法者更多的自由裁量權，客觀上也給實務中認定保證金的物權擔保性質帶來了許多不確定性。為有效防范保證金質押法律風險，建議在選擇保證金擔保方式時進行如下規范：

(一)在辦理每筆保證金質押業務時，建議使用總行《保證金質押合同》格式文本簽訂質押協議，對保證金質押有關事項作出全面詳盡的約定，以切實保障保證金的優先受償權。

(二)保證金專戶資金在擔保期間必須確定，原則上不能進出，不能浮動，以滿足《解釋》對保證金質押特定化的要求。

(三)開立保證金專戶，力求一筆債權對應一個保證金專戶, 保證金專戶的設立必須規范。鑒于個人住房貸款、外幣代客資金交易業務筆數多、金額小，每筆債權都開立一個保證金專戶不現實也難以管理，因此可以考慮開立一個總的保證金賬戶，通過具體的每一筆《保證金質押合同》來對應每一筆個人住房貸款債權或外幣代客資金交易業務。

(四)公司為股東或個人債務擔保的保證金質押須取得股東會批準。

(五)對于出質人和債務人為同一人的情況下，可按照合同約定從保證金帳戶上直接劃收保證金并用于清償所欠債務本息；對于出質人為第三人的，雖我行合同約定可以直接從保證金賬戶上 — 4 —

扣收,但在保證金帳戶上劃收本息時應謹慎，宜在劃收后及時書面通知出質人。

二○○五年八月十八日

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