2017司法考試卷三考前模擬訓練題及答案

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　　一、案例分析題

　　【案情】2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿易有限責任公司(簡稱北陵公司)。公司章程規定：公司注冊資本500萬元;持股比例各20%;甲、乙各以100萬元現金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元;甲任董事長兼總經理，負責公司經營管理;公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。

　　公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

　　千山公司總經理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1，000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行。”王五說：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關，只是按銀行要求做個手續。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。

　　戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

　　北陵公司欲向農業銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

　　2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉讓給甲，甲愿意受讓。

　　2010年7月，當地發生洪水災害，此時北陵公司的凈資產為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當地的一家慈善機構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

　　【問題】

　　1.北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容是否有效?為什么?

　　【參考答案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

　　【參考解析】《公司法》第35條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。可見，公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容有效。

　　2.丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產生怎樣的后果?在房屋已經由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任?

　　【參考答案】不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。

　　【參考解析】第26條第1款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中，投資公司可以在五年內繳足。《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。可見，出資不到位并不影響公司的設立，只是股東應當向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

　　3.丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃注冊資金?為什么?

　　【參考答案】不構成。經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。

　　【參考解析】因為丁向公司借款100萬元已經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務，不構成抽逃注冊資金。

　　4.北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經超過訴訟時效?為什么?

　　【參考答案】未超過。因為丁作為債務人一直在履行債務。

　　【參考解析】《民法通則》第140條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔還款義務，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權沒有超過訴訟時效。

　　5.北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效?為什么?

　　【參考答案】無權。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

　　【參考解析】《公司法》第149條第1款第(三)項規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;第149條第2款規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。可見，《公司法》對此種行為只是規定了產生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應人員應當承擔賠償責任，而并未規定此行為無效，故北陵公司無權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效。

　　6.戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東?為什么?

　　【參考答案】能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。

　　【參考解析】《公司法》第76條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規定的除外。可見，《公司法》并未對股東資格的繼承人作特殊限制性規定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

　　7.如北陵公司不能償還農業銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權?為什么?

　　【參考答案】能夠。設備抵押可以不辦理登記。

　　【參考解析】《物權法》第180條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物;(二)建設用地使用權;(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(四)生產設備、原材料、半成品、產品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通運輸工具;(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。第188條規定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。可見，北陵公司以設備作為擔保，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權的行使，銀行可以行使抵押權。

　　8.乙向甲轉讓股份時，其他股東是否享有優先受讓權?為什么?

　　【參考答案】不享有。因為不是對外轉讓。

　　【參考解析】此處應將“股份”改為“股權”。《公司法》第72條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。可見，乙向股東甲轉讓股權不是對外轉讓，不需經其他股東同意，其他股東也不享有優先受讓權。

　　9.北陵公司與當地慈善機構的捐贈合同是否有效?為什么?萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為?為什么?

　　【參考答案】有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉讓財產，損害了萬水公司的利益，符合合同法關于債的保全撤銷權的條件。

　　【參考解析】《合同法》第74條規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務無力歸還的情況下決定向慈善機構捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務而無償轉讓財產的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

　　二、單項選擇題

　　1.王某向銀行申請貸款，需要他人擔保。陳某系甲有限公司的控股股東和董事長，是王某多年好友。王某求助于陳某，希望得到甲公司的擔保。甲公司章程規定，公司對外擔保須經股東會決議。下列哪一選項是正確的?

　　A.甲公司不能為王某提供擔保，因為陳某不能向甲公司提供反擔保

　　B.甲公司不得為王某提供擔保，因為公司法禁止公司為個人擔保

　　C.甲公司可以為王某提供擔保，但須經股東會決議通過

　　D.甲公司可以為王某提供擔保，但陳某不得參加股東會表決

　　【參考答案】C

　　【參考解析】《公司法》第16條第1款規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。，故選項C說法正確，A、B兩項說法錯誤。《公司法》第16條第2款、第3款規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。甲公司可以為王某提供擔保，但是須經股東會決議通過。根據題意，王某并不是甲公司的股東，甲公司也并不是為其股東陳某提供擔保，故陳某不需要回避表決，故D項說法錯誤。本題的正確答案為C。

　　2.張某系一有限責任公司的小股東，由于對公司的經營狀況不滿，想通過查閱公司賬簿去深入調查公司經營出現的問題。下列哪一選項是錯誤的?

　　A.張某必須向公司提出書面申請

　　B.公司有權以可能會泄露公司商業秘密為由拒絕張某的查賬申請

　　C.若張某聘請專業機構人員幫助查閱賬簿，公司不得拒絕

　　D.公司拒絕張某查閱時，張某只能請求法院要求公司提供查閱

　　【參考答案】C

　　【參考解析】《公司法》第34條規定，股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。由此，A、B、D三項的說法均正確，C項說法錯誤，因為法律僅規定了股東本人可以查閱公司賬簿，其他人，包括股東聘任的人都沒有權利查閱公司賬簿。本題的正確答案是C.

　　3.某公司注冊資本為500萬元，該公司年終召開董事會研究公司財務問題。在該董事會的決議內容中，下列哪一項是不合法的?

　　A.鑒于公司歷年的法定公積金已達300萬元，決定本年度不再提取法定公積金

　　B.鑒于公司連年贏利，決定本年度稅后利潤依公司章程全部由股東按持股比例分配

　　C.為擴大生產，將該公司歷年的法定公積金全部用于轉增股本

　　D.公司合法轉增部分的股本由各股東按原持股比例無償取得

　　【參考答案】C

　　【參考解析】《公司法》第167條第1款規定，公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。故A項說法正確。

　　《公司法》第167條第4款規定，公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十五條的規定分配;股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。由此，B項說法正確。

　　《公司法》第169條第2款規定，法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五。故C項說法錯誤。

　　D項不是法律禁止的，因此根據民法意思自治的原則，該項決議是可以的。

　　本題的正確答案為C。

　　4.甲公司因經營難以為繼，決定處置資產后歇業。乙公司得知后經與甲公司協商，以承擔甲公司的銀行債務和安置甲公司職工為條件，取得了甲公司的全部資產。甲公司未經清算即注銷，但甲公司的債權人周某尚有20萬元未獲清償。關于該筆債務的承擔，下列哪一選項是正確的?

　　A.乙公司合并了甲公司，該債務應由乙公司承擔

　　B.甲公司未經清算即注銷，該債務應由甲公司股東承擔

　　C.公司登記機關允許甲公司不經清算注銷，應對周某承擔賠償責任

　　D.該債務應由甲公司股東和乙公司承擔連帶責任

　　【參考答案】A

　　【參考解析】公司合并是指兩個或兩個以上的公司，訂立合并協議，依照《公司法》的規定，不經過清算程序，直接結合為一個公司的法律行為。公司合并分為兩種形式，包括吸收合并與新設合并。本題屬于吸收合并，即指一個公司吸收其他公司后存續，被吸收的公司解散。《公司法》第175條規定，公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。本題中，甲公司被乙公司合并，那么甲的債務也應由乙公司來承擔。由此，本題的正確答案為A.

　　5.祥云公司欲與某外國公司設立一中外合資經營企業，就相關事項咨詢律師。關于律師所作的咨詢意見，下列哪一選項是正確的?

　　A.中外合資經營企業自審批部門批準之日起成立

　　B.合營企業章程中可以約定由公司總經理擔任公司的法定代表人

　　C.合營企業合同可以約定由中國境內的任何一家仲裁機構作為雙方爭議的解決機構

　　D.合營企業合同可以約定不以出資比例分配企業利潤

　　【參考答案】C

　　【參考解析】《中外合資經營企業法》第3條規定，合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門(以下稱審查批準機關)審查批準。審查批準機關應在三個月內決定批準或不批準。合營企業經批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業執照，開始營業。根據法律規定，中外合資經營企業應當自領取營業執照之日起成立，A項說法錯誤。

　　《中外合資經營企業法實施條例》第34條規定，董事長是合營企業的法定代表人。董事長不能履行職責時，應授權副董事長或其他董事代表合營企業。故B項說法錯誤。

　　《中外合資經營企業法》第15條規定，合營各方發生糾紛，董事會不能協商解決時，由中國仲裁機構進行調解或仲裁，也可由合營各方協議在其它仲裁機構仲裁。C項說法正確。

　　《中外合資經營企業法》第4條規定，合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。合營者的注冊資本如果轉讓必須經合營各方同意。故D項說法錯誤。

　　本題的正確答案是C.

　　6.杜某與其妻陳某經法院判決于2007年離婚，其女隨陳某生活。2008年杜某為其母購買了一份人壽保險，并經其母同意指定自己為受益人。杜某無其他親屬。一日，杜某與其母外出旅游遭遇車禍，其母當場死亡，杜某受重傷住院兩天后亦死亡。對于人壽保險金，下列哪一選項是正確的?

　　A.因已無受益人，應歸國家所有

　　B.應當支付給杜某的前妻陳某和女兒

　　C.應當支付給杜某的女兒

　　D.因已無受益人，應歸保險公司所有

　　【參考答案】C

　　【參考解析】本題中，杜某死亡時間在其母之后，杜某作為受益人，有權取得其母的人壽保險金，故排除A、D兩項。杜某死亡后，該部分保險金作為杜某的遺產應由其女繼承，而陳某與杜某已解除婚姻關系，并不屬于杜某的繼承人，保險公司應當將人壽保險金支付給杜某的女兒，故本題的正確答案為C.

　　7.李某與保險代理人張某洽談車輛保險事宜，談妥后李某即與張某簽署了蓋有保險公司印章的合同并繳付了保費，但張某表示需將保費交回公司后才能簽發保單。后李某發生保險事故向該保險公司索賠，保險公司稱張某已離職，且其未將保險合同和保費交回公司，故保險公司不能賠償。對此，下列哪一選項是正確的?

　　A.保險公司應當支付保險金，保費由保險公司向張某索賠

　　B.李某應當向張某索賠車輛損失

　　C.李某向保險公司補繳保費后可以獲得保險賠償

　　D.待保險公司找到張某追回保費后，李某可以獲得賠償

　　【參考答案】A

　　【參考解析】《保險法》第13條規定，投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。該法第14條規定，保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費;保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。本題中，張某與李某已經就保險事宜達成一致，并簽署了蓋有保險公司印章的合同且李某繳付了保費，保險合同已經成立，保險公司應當承擔保險責任，李某發生保險事故后有權向保險公司索賠，故選項B說法錯誤。李某已經繳付了保費，是由于保險代理人張某的原因未交回公司，保險公司無權要求李某再補繳保費，故選項C說法錯誤。保險公司向李某支付保險金是應承擔的責任，并不能以保險公司追回保費為條件，故D項說法錯誤。保險公司支付保險金后，可以向張某索賠。故本題的正確答案為A.

　　8.2008年8月，出票人甲向乙簽發一張匯票，乙不慎將其遺失。丙拾得該匯票，在偽造乙的簽章后背書轉讓給丁。關于該事例，下列哪一選項是正確的?

　　A.乙應當先辦理掛失止付，再在3日內向法院申請公示催告

　　B.若甲得知票據遺失的事實，其有權向法院申請公示催告

　　C.無論是否已經啟動公示催告程序，若丁不知丙偽造簽章的事實而受讓該匯票，其構成善意取得

　　D.丙的行為構成民法上的欺詐，乙可以主張撤銷

　　【參考答案】B

　　【參考解析】《票據法》第15條規定，失票人應當在通知掛失止付后三日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。根據法律規定，向法院申請公示催告不一定非得先辦理掛失止付，也可以在票據喪失后直接進行。故A項說法錯誤。

　　《民訴意見》第226條規定，票據持有人，是指票據被盜、遺失或者滅失前的最后持有人。本題中票據遺失前的最后持有人為乙，而非甲，因此只有乙有權向法院申請公示催告，故B項說法錯誤。

　　《民事訴訟法》第197條第2款規定：“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效。”根據法律規定，一旦啟動公示催告程序，公示催告期間轉讓票據權利的行為是無效行為，故選項C的說法錯誤。

　　《票據法》第14條規定，票據上有偽造、變造的簽章的，不影響票據上其他真實簽章的效力。故票據上有偽造的簽章并不導致票據無效，丁可以通過善意取得方式取得票據權利，即使丙的行為構成了民法上的欺詐，乙也不得主張撤銷。選項D的說法錯誤。

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