民商法學(xué)讀書筆記
物權(quán)法是民法的重要組成部分，它是調(diào)整人(自然人、法人，特殊情況下可以是國家)對(duì)于物的支配關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在人們的日常用法中，物權(quán)法有廣義的和狹義的兩種涵義。接下來小編為你帶來民商法學(xué)讀書筆記，希望對(duì)你有幫助。
2007年有關(guān)中國民法學(xué)的熱門有了實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，源于《物權(quán)法》的提出和實(shí)施及侵權(quán)行為法的研究形式。民法的研究例子之一—物權(quán)法，使得2007年上半年的學(xué)術(shù)論文研究過程中對(duì)有爭議的問題進(jìn)行了更深一步的討論;下半年闡述和評(píng)析了物權(quán)法的精神和意義。本文認(rèn)為學(xué)術(shù)界對(duì)物權(quán)法的大量關(guān)注已經(jīng)離開了民法學(xué)的邊界。
一. 物權(quán)法
廣義的物權(quán)法即實(shí)質(zhì)意義的物權(quán)法，凡是調(diào)整物的支配關(guān)系的法律規(guī)范，都是廣義的物權(quán)法，因此不僅民法物權(quán)編包括在內(nèi)，其他如《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》等法律中有關(guān)物權(quán)的規(guī)定都屬于物權(quán)法;狹義的物權(quán)法即形式意義上的物權(quán)法，專指民法中的物權(quán)編而言。本文所論述的物權(quán)法的基本原則主要是就狹義的物權(quán)法展開的，但這些基本原則對(duì)于廣義的物權(quán)法仍具有指導(dǎo)意義。 物權(quán)法調(diào)整的是人對(duì)物的支配關(guān)系，較之民法的其他部分，它更為直接地反映著一定社會(huì)的所有制關(guān)系。在生產(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)的社會(huì)生產(chǎn)總過程中，物權(quán)法確認(rèn)著生產(chǎn)和交換的前提，體現(xiàn)了分配的結(jié)果，并且也決定著消費(fèi)的范圍。所以，物權(quán)法對(duì)一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治有著深遠(yuǎn)的影響。正如馬克思所指出的：“財(cái)產(chǎn)問題從來就隨著工業(yè)發(fā)展的不同階段而成為這個(gè)或那個(gè)階級(jí)的切身問題。”〔1〕我國目前還沒有一部完備的《物權(quán)法》，有關(guān)物權(quán)的規(guī)定只是散見于眾多的法律之中，但我國立法機(jī)關(guān)已展開物權(quán)法的制定工作。這說明我國在完善市場經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)則中，已邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。
物權(quán)為權(quán)利人直接支配其標(biāo)的物，并享受其利益的排他性權(quán)利。物權(quán)法以確認(rèn)各種物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅為其主要內(nèi)容，其中“所有權(quán)乃對(duì)于物之使用價(jià)值交換價(jià)值全面的支配;用益物權(quán)乃對(duì)于使用價(jià)值部分的支配，擔(dān)保物權(quán)則對(duì)交換價(jià)值全部或一部之支配”〔2〕。可見，物權(quán)法所確認(rèn)的是各種物權(quán)的對(duì)物的不同方面(使用價(jià)值、交換價(jià)值)、不同程度(全面的、部分的)的支配力。由于物權(quán)的這種對(duì)于財(cái)產(chǎn)的直接支配性質(zhì)，與一般第三人直接發(fā)生利害關(guān)系。所以物權(quán)法不同于債權(quán)法，它在調(diào)整方法、體系結(jié)構(gòu)等諸方面均具有自己的獨(dú)特性。而這些獨(dú)特性又是建立在物權(quán)法的基本原則之上的。
所謂物權(quán)法的基本原則，就是物權(quán)法的制定、解釋、適用、研究的最基本的規(guī)則。這些基本原則在物權(quán)法中并不是一些抽象、空洞的教條，而是集中體現(xiàn)了物權(quán)的總體精神，是物權(quán)法規(guī)則體系的總概括。它具體地體現(xiàn)在物權(quán)法條文中，并且是有關(guān)物權(quán)的民事活動(dòng)必須遵循的法律準(zhǔn)則。因此，物權(quán)法的基本原則，是物權(quán)法的最基本的問題之一。
但是，從各國民法的物權(quán)法立法例來看，并未對(duì)物權(quán)法的基本原則作出明確、系統(tǒng)的規(guī)定。因此一般所說的物權(quán)法的基本原則，均為民法學(xué)者根據(jù)物權(quán)原則和物權(quán)法規(guī)則所作的抽象概括。也正是基于此，學(xué)者間關(guān)于物權(quán)法應(yīng)有的基本原則的見解并不是一致的。但是，從物權(quán)法的內(nèi)容體系的特點(diǎn)來看，由物權(quán)法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的特性所決定，物權(quán)法是以物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)效力優(yōu)先、物權(quán)行為的無因性、公示及公信原則為其體系結(jié)構(gòu)之支柱。〔3〕無論在何種社會(huì)條件下制定的物權(quán)法，都是建立在這樣一些基本原則之上并體現(xiàn)著這些基本原則的精神。因?yàn)槲餀?quán)法是否要采取這些原則，“純屬法律技術(shù)的考慮”〔4〕，與一定社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)制度并沒有關(guān)系。我國民法物權(quán)法的發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)是在民法基本原則的基礎(chǔ)上，反映物權(quán)法這些基本原則的意旨，只有這樣才能合理確定我國物權(quán)法體系結(jié)構(gòu)并對(duì)現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確、有效的調(diào)整以保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的公平、穩(wěn)定的發(fā)展。
物權(quán)法中所提到的平等保護(hù)原則體現(xiàn)了我國社會(huì)主義制度和我國物權(quán)法的特色。根據(jù)憲法規(guī)定，物權(quán)法的原則遵循憲法，同時(shí)也符合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制。一些學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法的提出有悖當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展，在實(shí)行這個(gè)法定時(shí)，要有一些補(bǔ)救的措施，用于緩沖這種機(jī)制所帶來的弊端，其實(shí)這也是物權(quán)法原則的一種明智選擇。
我國的物權(quán)法的特色就是確立了不同類型的所有權(quán)。有學(xué)者指出，解決國家的所有權(quán)問題、監(jiān)督問題和國家內(nèi)部問題是保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵，但那些又不在物權(quán)法的管理范圍，所以，需要對(duì)他們進(jìn)行單獨(dú)立法。集體土地所有制改革的目標(biāo)，是提高所有權(quán)主體的獨(dú)立性和提高土地的價(jià)值適用形式以及逐步實(shí)現(xiàn)分離農(nóng)民擁有土地的權(quán)利和農(nóng)民的居民身份。只有把這些作為前提才能正確的理解我國的《物權(quán)法》制度，特別是國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的認(rèn)識(shí)。
有關(guān)擔(dān)保物權(quán)方面要比物權(quán)法中新設(shè)制度投入了較多的研究。我國《物權(quán)法》中抵押規(guī)定要結(jié)合我國國情并且逐漸與國際社會(huì)接軌，制定相應(yīng)的配套措施，明確抵押的范圍和關(guān)系。有關(guān)動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保物要擴(kuò)大其范圍，有關(guān)登記的內(nèi)容盡量簡化;在競爭動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物的時(shí)候采用“先公示者優(yōu)先”的順序原則;但也要引進(jìn)自救系統(tǒng)。
二. 侵權(quán)法
我認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法的基本定位主要是救濟(jì)法。按照現(xiàn)在學(xué)界關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法功能的一般看法，侵權(quán)責(zé)任法的功能是多元的。最重要的功能一個(gè)是救濟(jì)功能，保護(hù)受害人，彌補(bǔ)加害人對(duì)其造成的實(shí)際損害，另一個(gè)功能是懲罰行為人，遏制損害的發(fā)生，對(duì)行為人實(shí)施法律制裁。還有一種功能是預(yù)防的功能。我個(gè)人的看法是侵權(quán)法主要應(yīng)該定位在救濟(jì)法，對(duì)受害人所造成的損害提供救濟(jì)。為什么這樣考慮?有幾個(gè)理由：
第一個(gè)理由，《侵權(quán)責(zé)任法》不同于刑法，民事責(zé)任不同于刑事責(zé)任、行政責(zé)任的重要的特點(diǎn)就表現(xiàn)在它主要是對(duì)于受害人提供救濟(jì)而不是制裁。我認(rèn)為，我們可以把所有的法律責(zé)任歸納為三種，即刑事、民事、行政，民事責(zé)任也主要是兩種，一種是違約，一種是侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任代表了民事責(zé)任典型的形式，大家可以看到我們的單行法規(guī)定的責(zé)任，除合同法之外，在民事責(zé)任方面都規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的主要特點(diǎn)是救濟(jì)，主要是對(duì)受害人提供救濟(jì)而不是制裁，制裁應(yīng)該由刑事責(zé)任和行政責(zé)任去完成。換句話說，從刑法和侵權(quán)法的相互關(guān)系來看，都是非常古老的，這兩個(gè)法律從產(chǎn)生以來應(yīng)該說可以說是始終伴隨在一起的，它在產(chǎn)生和發(fā)展過程中，始終關(guān)系密切，這兩個(gè)法律最重要的區(qū)別是在功能上，刑法具有強(qiáng)烈的制裁性，而侵權(quán)法特別是從現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢來看，越來越具有救濟(jì)性。這個(gè)我想可以說是侵權(quán)法和刑法在法律功能上的分工。只有明確了侵權(quán)法是救濟(jì)法，才明確了它的定位和這種合理的分工。
第二個(gè)理由，從侵權(quán)法和民法其他部門的區(qū)別來看，我們認(rèn)為我們應(yīng)該把侵權(quán)法定位在救濟(jì)這個(gè)功能上。明確了侵權(quán)法這樣一種定位，也明確了侵權(quán)法和民法其他法律的區(qū)別，主要是和民法的人格權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、物權(quán)法等等這些法律的區(qū)別。這些法律我們都可以統(tǒng)稱為權(quán)利法，而權(quán)利法和侵權(quán)法的區(qū)別表現(xiàn)在，權(quán)利法主要是確認(rèn)權(quán)利，侵權(quán)法主要是對(duì)權(quán)利遭受侵害之后提供救濟(jì)。侵權(quán)法定位為救濟(jì)法，主要是在人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等確認(rèn)的絕對(duì)權(quán)造成侵害的情況下提供法律救濟(jì)，對(duì)私權(quán)提供救濟(jì)從而保障私權(quán)。所以侵權(quán)法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方式方法上的重要特點(diǎn)就是它不直接的介入社會(huì)關(guān)系本身，而是在社會(huì)關(guān)系造成侵害的情況下才介入，所以從這個(gè)意義上，很多學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法實(shí)際上是對(duì)社會(huì)關(guān)系的第二次調(diào)整。是在社會(huì)關(guān)系遭受侵害之后，才對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，這就是通過對(duì)受害人提供救濟(jì)的方式來實(shí)現(xiàn)的。侵權(quán)法的中心就是要解決這些絕對(duì)權(quán)在遭受侵害的情況下怎么救濟(jì)的問題。
正是因?yàn)檫@樣一個(gè)特點(diǎn)，決定了我們?cè)凇肚謾?quán)責(zé)任法》制定過程中，我們應(yīng)該把它和權(quán)利法的內(nèi)容分開。不能以救濟(jì)法替代權(quán)利法。很多學(xué)者認(rèn)為，有關(guān)人格權(quán)的問題，有關(guān)人格權(quán)的內(nèi)容，是不是都可以在侵權(quán)法里來規(guī)定。侵權(quán)法確認(rèn)了對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，人格權(quán)就不必要再寫了，人格權(quán)法也不必要再獨(dú)立存在了。我個(gè)人認(rèn)為，如果我們要區(qū)分權(quán)利法和救濟(jì)法，救濟(jì)法不能代替人格權(quán)法。人格權(quán)有哪些類型，人格權(quán)的內(nèi)容是什么、人格權(quán)的行使及發(fā)生沖突時(shí)的解決規(guī)則等，都應(yīng)該由人格權(quán)法來解決。我個(gè)人認(rèn)為，就解決權(quán)利沖突的規(guī)則來說，原則上不是侵權(quán)法能夠解決的問題。如果這些沖突最終導(dǎo)致侵權(quán)，則可以由侵權(quán)法來解決，但是明確何種權(quán)利優(yōu)先等規(guī)則不是侵權(quán)法解決的。侵權(quán)法規(guī)則的主要功能主要是救濟(jì)，這也可以把它和權(quán)利法在內(nèi)容上得出比較明確的區(qū)分。
第三個(gè)理由，明確侵權(quán)法是救濟(jì)法，不僅把握了侵權(quán)法整體的發(fā)展趨勢，而且也能夠在這樣一個(gè)定位的基礎(chǔ)上構(gòu)建一個(gè)和諧的、科學(xué)的侵權(quán)法體系。我個(gè)人認(rèn)為，侵權(quán)法可以說是民法的一個(gè)新的增長點(diǎn)。我們要真正把握當(dāng)代民法的發(fā)展趨勢，要真正了解民法在當(dāng)代有哪些新的變化、新的發(fā)展，必須要了解侵權(quán)法。所以，如果我們學(xué)民法，眼光還是停留在總則、物權(quán)、合同，當(dāng)然這個(gè)也很重要，但是如果不研究侵權(quán)法，我們是不能夠真正把握民法在當(dāng)代的發(fā)展趨勢的。實(shí)際上，民法在當(dāng)代的發(fā)展，很多趨勢都是在侵權(quán)法表現(xiàn)出來的，侵權(quán)法的發(fā)展最活躍，也是內(nèi)容發(fā)展最豐富的領(lǐng)域，它代表民法在未來的趨勢。把握了侵權(quán)法的發(fā)展，也就是把握了民法的發(fā)展。
侵權(quán)法已經(jīng)開始運(yùn)作于立法機(jī)關(guān)，但是我還是認(rèn)為應(yīng)該設(shè)計(jì)債法總則，來維護(hù)債法體系的完整。當(dāng)今社會(huì)，侵權(quán)法德填補(bǔ)損害反射了傳統(tǒng)侵權(quán)法的預(yù)防功能。傳統(tǒng)放入侵權(quán)法理論，在當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下，其以過錯(cuò)為工具已經(jīng)出現(xiàn)了不足。一些學(xué)者認(rèn)為行政法規(guī)不應(yīng)該規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任，而有的學(xué)者認(rèn)為要發(fā)揮保證財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度，這是我國優(yōu)化資源配置的最好結(jié)果。
2007年的學(xué)術(shù)研究中，主要是細(xì)化了侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，有關(guān)這樣方面的論文僅在核心期刊上的發(fā)表，就達(dá)到數(shù)十篇。其中對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的違法性進(jìn)行了定位，劃定了在其自由空間和正當(dāng)權(quán)利。同時(shí)比如人身損害賠償和死亡賠償?shù)纫恍衢T話題得到了許多青睞。有人認(rèn)為死亡賠償不是對(duì)生命體自身的賠償，它是對(duì)因損害了生命的同時(shí)所引起的經(jīng)濟(jì)利益的補(bǔ)償，并且主張我國對(duì)死亡賠償中不應(yīng)愛有的定額的賠償方式，硬挨對(duì)死亡賠償進(jìn)行細(xì)致個(gè)別的計(jì)算。相關(guān)的辨析有很多，比如對(duì)機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任的商業(yè)險(xiǎn)、激動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制險(xiǎn)和民事賠償關(guān)系的討論;對(duì)于高空拋物侵權(quán)案件的不明侵權(quán)人及連帶責(zé)任的解釋等等。
三. 合同法
我國合同制度的立法，經(jīng)歷了長期的歷史發(fā)展過程。但是，特別應(yīng)當(dāng)指出的是，在改革開放以來，為適應(yīng)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的需要，我國陸續(xù)頒布、實(shí)施了《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《中華人民共和國技術(shù)合同法》，此外，《中華人民共和國民法通則》也對(duì)合同制度作了大量規(guī)定，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，在我國實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和加大對(duì)外開放力度后，這三部合同法的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩已顯現(xiàn)出來，同時(shí)，由于三部合同法并存的弊端和沖突，顯然已經(jīng)不能滿足社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。為了維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，切實(shí)保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，我國于1999年頒布和施行了《中華人民共和國合同法》。
合同是指平等主體的雙方或多方當(dāng)事人(自然人或法人)關(guān)于建立、變更、消滅民事法律關(guān)系的協(xié)議。此類合同是產(chǎn)生債的一種最為普遍和重要的根據(jù)，故又稱債權(quán)合同。《中華人民共和國合同法》所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)合同，屬于債權(quán)合同的范圍。合同有時(shí)也泛指發(fā)生一定權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。又稱契約。
合同是雙方的法律行為。即需要兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人互為意思表示(意思表示就是將能夠發(fā)生民事法律效果的意思表現(xiàn)于外部的.行為)。②雙方當(dāng)事人意思表示須達(dá)成協(xié)議，即意思表示要一致。③合同系以發(fā)生、變更、終止民事法律關(guān)系為目的。④合同是當(dāng)事人在符合法律
合同一經(jīng)成立即具有法律效力，在雙方當(dāng)事人之間就發(fā)生了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系;或者使原有的民事法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅。當(dāng)事人一方或雙方未按合同履行義務(wù)，就要依照合同或法律承擔(dān)違約責(zé)任。
我國的一些研究人員認(rèn)為，未生效的合同有多種多樣的，不同的合同要不同的對(duì)待。比如可以把任何人都可主張合同無效的改成合同當(dāng)事人或是利害關(guān)系人。我國的合同效力制度，已經(jīng)越來越發(fā)揮其實(shí)際效力，同時(shí)也越來越對(duì)其進(jìn)行合理的定位，我們鼓勵(lì)交易原則落到實(shí)處，縮小無效范圍，使其效力形式多樣化，越來越趨于完善。
研究指出，債權(quán)人和債務(wù)人利益的失衡，是因?yàn)槊赓M(fèi)事由規(guī)定的過于狹窄，履行制度不完善，使得統(tǒng)一構(gòu)成要件逐漸消失。雖然各自成了體系，但過錯(cuò)和客觀責(zé)任體系互相滲透式，他們的結(jié)果是相同的。我國合同法已經(jīng)規(guī)定了違約責(zé)任，就是那些出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，我國合同法已經(jīng)規(guī)定了違約責(zé)任是“單軌制”，而違約責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任卻不是“雙軌制”。
四. 公司法與破產(chǎn)法
1、 公司法
《公司法》主要就是在股東資格的確認(rèn)、繼承、公司章程的制定及作用上、公司治理結(jié)構(gòu)、以及公司的設(shè)立等方面進(jìn)行熱點(diǎn)性的討論。有人認(rèn)為，公司的社會(huì)責(zé)任可以從三個(gè)方面維系：法律意義上的、倫理意義上的和公司內(nèi)生的社會(huì)責(zé)任。我國現(xiàn)行的公司法還存在缺省性規(guī)則,這是我國公司法上明顯的不足。還有就是公司法中有關(guān)擔(dān)保的問題貴死你個(gè)等等，這些都是需要關(guān)注的問題。
“中國的公司法可能是世界上最嚴(yán)厲的公司制度。”不止一位民營企業(yè)家曾對(duì)記者如此感嘆。成立公司時(shí)，他們面對(duì)的全世界最高的法定最低資本要求;經(jīng)營范圍需經(jīng)政府批準(zhǔn);股份公司要經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn);一人公司不允許成立(僅允許國有獨(dú)資公司)。投資時(shí)，投資額不能高于凈資產(chǎn)的50%;融資時(shí)，他們不能發(fā)行公司債券(僅允許國有企業(yè)發(fā)債);并購時(shí)，他們不能以股權(quán)置換的方式進(jìn)行……
這些嚴(yán)厲的限制，烙著鮮明的管制經(jīng)濟(jì)印痕，緣由并不難以理解：現(xiàn)行公司法誕生于1993年12月29日———當(dāng)時(shí)中國剛剛開始實(shí)行公司制，中國經(jīng)濟(jì)剛剛開始從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌。
1970年代末開始的經(jīng)濟(jì)體制改革，其中心環(huán)節(jié)是國企改革。國企改革經(jīng)過對(duì)承包制不成功的嘗試之后，1992年推行股份制成為共識(shí)，當(dāng)年5月，國務(wù)院有關(guān)部委發(fā)布了關(guān)于股份制企業(yè)的全套政策法規(guī)，其中兩個(gè)“規(guī)范意見”，對(duì)股份有限公司和有限責(zé)任公司作了詳盡規(guī)定，實(shí)際上是后來出臺(tái)的公司法的雛形。
1993年11月中央通過《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，明確指出“國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索”。此后，全國掀起了公司化熱潮。一個(gè)月后，公司法通過，這在當(dāng)時(shí)出乎許多人的意料。
公司法應(yīng)國企改革的需要而生，其中有大量關(guān)于國有企業(yè)改制的專門條款，給予了國企相當(dāng)?shù)奶厥獯觯操x予了行政機(jī)關(guān)較大的干預(yù)權(quán)。如今，許多學(xué)者認(rèn)為，它的實(shí)質(zhì)更接近于一部國有企業(yè)改制法。
1993年制定公司法時(shí)，中國市場中行政主導(dǎo)的因素大約占70%，10年來的市場化進(jìn)程使情況發(fā)生了根本變化，市場的力量開始占有主導(dǎo)位置。其間，公司法的不合時(shí)宜之處漸次顯現(xiàn)，直至不能適應(yīng)市場發(fā)展的需要。
過度的管制抑制了社會(huì)投資，壓抑了經(jīng)濟(jì)活力。更糟的是，如同硬幣的另一面，嚴(yán)厲的行政管制必然伴生著公司治理制度的漏洞。中國政法大學(xué)李曙光教授認(rèn)為，制度供給的不足與過度的管制共同構(gòu)成公司法的重大缺陷。
現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了大量公司法無法解決的法律問題，其中1990年代初誕生的中國證券市場受害尤深。沒有對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，沒有代表訴訟、集體訴訟的規(guī)定，股東不能訴訟請(qǐng)求解散公司……一系列治理制度的缺失，導(dǎo)致眾多涉及股東、公司、經(jīng)營者之間糾紛的案件，法官找不到受理或判案的依據(jù)。
大股東或上市公司在欺詐交易、內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易中獲得巨大好處卻得不到懲罰，中小股東遭到巨大損失卻得不到賠償———“世界上最嚴(yán)厲的公司制度”，對(duì)公司法的這一描述，于許多中國上市公司大股東或高管而言，反而成為絕對(duì)的反諷。
2.破產(chǎn)法
27日在京閉幕的十屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議以157票贊成，2票反對(duì)，2票棄權(quán)，通過企業(yè)破產(chǎn)法。自此，在制定這部法律中出現(xiàn)最多的有關(guān)破產(chǎn)企業(yè)職工和企業(yè)擔(dān)保人清償順序的爭議，宣告結(jié)束。
事實(shí)上，早在1986年，中國就出臺(tái)了針對(duì)國有企業(yè)的企業(yè)破產(chǎn)法(試行)。新的企業(yè)破產(chǎn)法草案于1994年開始起草，并于2004年6月正式提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議。
全國人大常委會(huì)副委員長路甬祥說，近年來，中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，國有企業(yè)的改革力度正在加大，企業(yè)的重組、聯(lián)合、并購漸多，破產(chǎn)案件也越來越多。企業(yè)的破產(chǎn)，特別是一些國有大型企業(yè)的破產(chǎn)影響廣泛，迫切需要有一部完善的法律予以規(guī)范。
全國人大常委會(huì)委員賈志杰說，中國舊的企業(yè)破產(chǎn)法早已“時(shí)過境遷”，中國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到這種程度，制定企業(yè)破產(chǎn)法的任務(wù)十分緊迫。
然而，在法律制訂過程中，立法者對(duì)破產(chǎn)職工權(quán)益和擔(dān)保人權(quán)益誰先清償?shù)膯栴}一爭就是幾年。
新企業(yè)破產(chǎn)法采取了折中的辦法。過去法律規(guī)定是勞動(dòng)債權(quán)優(yōu)先，破產(chǎn)人無擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不足清償職工工資的，要從有擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)中清償。企業(yè)破產(chǎn)法的公布時(shí)間將成為界定勞動(dòng)債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)清償順序的分水嶺。法律最終為企業(yè)的職工權(quán)益和擔(dān)保人權(quán)益找到較為平衡的解決辦法。
“新破產(chǎn)法體現(xiàn)了立法者達(dá)成的共識(shí)。”賈志杰說，“這一結(jié)果既體現(xiàn)了保護(hù)職工、以人為本的思想，又符合市場經(jīng)濟(jì)的要求和國際法的慣例。對(duì)法律公布以后再出現(xiàn)的企業(yè)破產(chǎn)問題就應(yīng)該遵循市場機(jī)制，按照勞動(dòng)法和其他法的規(guī)定辦理。”
草案起草工作組成員、中國人民大學(xué)王欣新教授說，新企業(yè)破產(chǎn)法也為外資進(jìn)入提供了便利。中國在爭取完全市場經(jīng)濟(jì)地位，融入歐盟、美國市場以及世界貿(mào)易組織的過程中，擁有市場經(jīng)濟(jì)化的破產(chǎn)法是一個(gè)基本條件。
“如果擔(dān)保債權(quán)沒有保障，公平清償存在問題，外資進(jìn)入中國的信心也將大受影響。”他說。
新企業(yè)破產(chǎn)法也對(duì)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)做出規(guī)定：商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)資不抵債等破產(chǎn)情形時(shí)，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對(duì)該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。
此前，一些債臺(tái)高筑的金融機(jī)構(gòu)因?yàn)橐恍┨厥鈫栴}的處理無法可依而難以進(jìn)入破產(chǎn)程序，加劇了社會(huì)財(cái)富的流失。王欣新認(rèn)為，法律強(qiáng)化了金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)陷入債務(wù)困境的金融機(jī)構(gòu)的行政干預(yù)，可以避免因調(diào)整失控而造成的金融風(fēng)險(xiǎn)和信用危機(jī)。
新《企業(yè)破產(chǎn)法》于2007年6月1日開始實(shí)行的，它主要集中了有關(guān)破產(chǎn)重整、撤銷、別除和得失等等方面，這些都成了熱點(diǎn)話題。有學(xué)者對(duì)在新破產(chǎn)法中有關(guān)債務(wù)人的出資人的地位和權(quán)力進(jìn)行了有關(guān)規(guī)定，以及監(jiān)督債務(wù)人擬定重整計(jì)劃的活動(dòng)和探討法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案的規(guī)則等等。新的《破產(chǎn)法》也形成了職工在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)的保障機(jī)制，這也是立法機(jī)關(guān)和參與立法者的智慧的結(jié)晶。新的破產(chǎn)法也對(duì)契約和產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。我國的企業(yè)破產(chǎn)法的破產(chǎn)程序?yàn)樵偕鲗?dǎo)型的破產(chǎn)程序，將大大改變以前企業(yè)清算型破產(chǎn)程序，這是一個(gè)破產(chǎn)程序理念的提升，也是制度的完善。
草案起草工作組成員、中國人民大學(xué)博士生導(dǎo)師王欣新教授說，在審議中出現(xiàn)的爭議焦點(diǎn)之一是“擔(dān)保物權(quán)”與職工債權(quán)何者應(yīng)優(yōu)先受償?shù)膯栴}。
“擔(dān)保物權(quán)”指的是抵押權(quán)等以物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)。通常法理認(rèn)為，其債權(quán)人對(duì)設(shè)置抵押等擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)利，即使是在企業(yè)破產(chǎn)之后。
王欣新說：“中國在爭取完全市場經(jīng)濟(jì)地位，以及融入歐盟、美國市場和世界貿(mào)易組織的過程中，擁有市場經(jīng)濟(jì)化的破產(chǎn)法是一個(gè)基本條件。”
他說：“外國企業(yè)十分關(guān)注中國的新破產(chǎn)法。如果擔(dān)保物權(quán)都沒有保障，公平清償債權(quán)存在問題，外資進(jìn)入中國的信心將大受影響。”
在世界各國，“擔(dān)保物權(quán)”是擔(dān)保之王，是對(duì)債權(quán)人最有利的權(quán)利保障方式。然而在中國，由于破產(chǎn)企業(yè)的主要財(cái)產(chǎn)往往均設(shè)置了抵押等物權(quán)擔(dān)保，其余財(cái)產(chǎn)甚至不足以清償處于第一順序的職工債權(quán)人，這就使職工權(quán)益與擔(dān)保債權(quán)人權(quán)利產(chǎn)生沖突。
王欣新說，在破產(chǎn)法的制定過程中，一些人主張，職工債權(quán)要優(yōu)先于“擔(dān)保物權(quán)”受償，這就使得擔(dān)保債權(quán)人的利益無從保障，進(jìn)而影響市場經(jīng)濟(jì)的交易秩序。
原破產(chǎn)法草案規(guī)定，負(fù)責(zé)破產(chǎn)企業(yè)清算的清算組主要由企業(yè)的有關(guān)政府上級(jí)主管部門派人組成。出于對(duì)地方政府利益的考慮，清算組往往并不把破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)賣給出價(jià)最高者，而是誰解決工人安置問題，就把企業(yè)“處理”給誰。這等于是地方政府用破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的錢為政府買單，解決本應(yīng)屬于政府工作范圍的社會(huì)問題。在原草案中，由政府官員兼職組成的清算組往往是無償進(jìn)行清算工作，但由于缺乏專業(yè)知識(shí)，往往導(dǎo)致效率低下，還可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，不過即使造成企業(yè)債權(quán)人的利益受損，也難以追究其責(zé)任，這些影響到破產(chǎn)案件的正確處理。
“這違背了市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，不利于建立現(xiàn)代企業(yè)制度，更不利于面向國際資本的開放。” 王欣新說。新草案規(guī)定：管理人將主要由律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所等專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)或人員擔(dān)任。在破產(chǎn)程序中，可以成立債權(quán)人委員會(huì)作為維護(hù)債權(quán)人利益的常設(shè)機(jī)構(gòu)對(duì)破產(chǎn)工作進(jìn)行監(jiān)督。
王欣新說：“這一修改旨在最大限度地保證債權(quán)人和債務(wù)人的利益。它完全拋棄舊有規(guī)則，按照國際通行的慣例制定。”
他指出，作為體現(xiàn)和維護(hù)中國市場經(jīng)濟(jì)的法律，破產(chǎn)法理應(yīng)優(yōu)先保障“擔(dān)保物權(quán)”，對(duì)職工權(quán)益的保護(hù)也是必須解決的問題，但主要應(yīng)當(dāng)通過設(shè)置職工工資保障基金、完善社會(huì)保障制度等其他社會(huì)機(jī)制解決。
五. 與總則相關(guān)的其他問題
我國的傳統(tǒng)習(xí)慣有著很深刻的“法律倫理主義”，要想樹立“民族性”的品格，就必須摒棄歷史惰性、注重道德規(guī)則、伸張個(gè)人信念、強(qiáng)調(diào)個(gè)人社會(huì)責(zé)任等，有人認(rèn)為意思是主觀的立場來應(yīng)用于共時(shí)觀，是結(jié)合特定的行為進(jìn)行的。意思所表示的是行為的自主性和私法的自治性。有行為意思、表示意思、效果意思等之說。
相關(guān)人士對(duì)傳統(tǒng)的法律行為類別提出了疑問，他們認(rèn)為無因行為要想成為一個(gè)獨(dú)立的法律行為范疇，就必須在物權(quán)行為理論的框架之下。無因行為主要包括物權(quán)行為、準(zhǔn)物權(quán)行為以及票據(jù)行為等。“有因”與“無因”在法律行為中的分類是沒有意義的。我們所說的強(qiáng)行法其實(shí)是指公法上的，而且治規(guī)范屬于私法上的，當(dāng)違反了它的時(shí)候，最多就是“不生效”，而不失“無效”。民法也不能離開地方性法規(guī)和行政規(guī)章而獨(dú)立應(yīng)用。違法和違反在本質(zhì)意義上是截然不同的，不能混為一談。
參考文獻(xiàn)：
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