- 相關(guān)推薦
2017司法考試法理學復(fù)習重點歸納
國家司法考試實行全國統(tǒng)一命題和評卷，成績由中華人民共和國司法部國家司法考試辦公室公布。為了提高大家的復(fù)習效率，接下來應(yīng)屆畢業(yè)生小編為大家搜索整理了2017司法考試法理學復(fù)習重點歸納，希望對大家考試有所幫助。
法與人權(quán)的一般關(guān)系
人權(quán)與法的關(guān)系不能看作純粹的權(quán)利與法的關(guān)系，它反映著更為深層的社會、經(jīng)濟、政治、文化和道德內(nèi)涵。從更為廣泛的意義上講，人權(quán)與法的關(guān)系同時也是一個社會和國家經(jīng)濟、政治、文化、道德與法律之間的關(guān)系。人權(quán)的確立，取決于國家的社會制度、經(jīng)濟制度和法律制度，也取決于一個社會和民族的文化、歷史傳統(tǒng)和信念。
(一)人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標準人權(quán)是法的源泉。
不體現(xiàn)人權(quán)要求的法律就不是好的法律，是永遠不會產(chǎn)生促成法制秩序的法律;而體現(xiàn)人權(quán)精神和內(nèi)容的法律，一般來說都是好的法律，是體現(xiàn)社會進步的法律。人權(quán)對法的作用體現(xiàn)在：
(1)指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅持的最低的人道主義標準和要求;
(2)可以診斷現(xiàn)實社會生活中法律侵權(quán)的癥結(jié)，從而提出相應(yīng)的法律救濟的標準和途徑;
(3)有利于實現(xiàn)法律的有效性，促進法律的自我完善。
(二)法是人權(quán)的體現(xiàn)和保障
社會發(fā)展到今天，可以說，無法律也就無人權(quán)可談。人權(quán)的實現(xiàn)要靠法律的確認和保護。沒有法律對人權(quán)的確認、宣布和保護，人權(quán)要么只能停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險而無法救濟。與其他保護手段相比較，法對人權(quán)的保障具有如下明顯的優(yōu)勢：
第一，它設(shè)定了人權(quán)保護的一般標準，從而避免了其他保護(如政策)手段的隨機性和相互沖突的現(xiàn)象;
第二，人權(quán)的法律保護以國家強制力為后盾，因而具有國家強制性、權(quán)威性和普遍有效性。人權(quán)往往通過法律權(quán)利的形式具體化。盡管并非人權(quán)的所有內(nèi)容都由法律規(guī)定，都成為公民權(quán)，但法律權(quán)利無疑是人權(quán)的首要的和基本的內(nèi)容，可以說大部分人權(quán)都反映在法律權(quán)利上。
人權(quán)與法律權(quán)利的關(guān)系具體表現(xiàn)為：一方面，人權(quán)的基本內(nèi)容是法律權(quán)利的基礎(chǔ)，只有爭得了最基本的人權(quán)，才能將一般人權(quán)轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利;另一方面，法律權(quán)利是人權(quán)的體現(xiàn)和保障。人權(quán)只有以法律權(quán)利的形式存在才有其實際意義。基本人權(quán)必須法律化。
至于哪些人權(quán)能轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，得到法的保護，取決于以下因素：一是一國經(jīng)濟和文化的法制狀況。人權(quán)的法律化受到一國的經(jīng)濟和文化的發(fā)展制約。例如，為了實現(xiàn)生存權(quán)，有的國家實行高福利政策，法律規(guī)定公民從出生到死亡都享受各種福利待遇;而在另一些國家不可能這樣做，這主要是由一個國家的經(jīng)濟文化發(fā)展水平?jīng)Q定的。二是取決于某個國家的民族傳統(tǒng)和基本國情。例如，在宗教信仰不同的國家，人權(quán)法律化的情況就有很大差別。有的國家婦女人權(quán)法律化的程度就遠不如男子。又如，以工業(yè)生產(chǎn)為主的國家同以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或畜牧業(yè)生產(chǎn)為主的國家，以及人口狀況、地理環(huán)境不同的國家，人權(quán)法律化的程度也會有差別。
法律原則的種類
1.公理性原則和政策性原則。按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可以把法律原則分為公理性原則和政策性原則。公理性原則，即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導出來的法律原則，是嚴格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實信用原則、等價有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等，它們在國際范圍內(nèi)具有較大的普適性。政策性原則是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的原則，“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的原則，婚姻法中“實行計劃生育”的原則，等等。政策性原則具有針對性、民族性和時代性。
2.基本原則和具體原則。按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小，可以把法律原則分為基本原則和具體原則。基本法律原則是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則，如憲法所規(guī)定的各項原則。具體法律原則是在基本原則指導下適用于某一法律部門中特定情形的原則，如(英、美)契約法中的要約原則和承諾原則、錯誤原則等。
3.實體性原則和程序性原則。按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同，可以把法律原則分為實體性原則和程序性原則。實體性原則是直接指涉及實體法問題(實體性權(quán)利和義務(wù)等)的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中所規(guī)定的多數(shù)原則屬于此類。程序性原則是直接指涉及程序法(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則等。
法律原則的適用條件
現(xiàn)代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發(fā)揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內(nèi)，需要對法律原則的適用設(shè)定嚴格的條件：
1.窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。這是因為法律規(guī)則是法律中最具有硬度的部分，能最大程度地實現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測性，有助于保持法律的安定性和權(quán)威性，避免司法者濫用自由裁量權(quán)，保證法治的最起碼的要求得到實現(xiàn)。
2.除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這個條件要求，如果某個法律規(guī)則適用于某個具體案件，沒有產(chǎn)生極端的人們不可容忍的不正義的裁判結(jié)果，法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當崇尚的是法律的確定性。①在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。
3.沒有更強理由，不得徑行適用法律原則。在判斷何種規(guī)則在何時及何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強的理由，否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。德國當代法學家、基爾大學法哲學與公法學教授羅伯特·阿列克西( Robert Alexy)對此曾做過比較細致的分析。他指出：當法官可能基于某一原則P而欲對某一規(guī)則R創(chuàng)設(shè)一個例外規(guī)則R‘時，對R’的論證就不僅是P與在內(nèi)容上支持R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持R的原則R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持R之原則，最重要的就是“由權(quán)威機關(guān)所設(shè)立之規(guī)則的確定性”。要為R創(chuàng)設(shè)例外規(guī)則R‘，不僅P要有強過R.p的強度，P還必須強過R.pfo或者說，基于某一原則所提供的理由，其強度必須強到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權(quán)威性。而且，主張適用法律原則的一方(即主張例外規(guī)則的一方)負有舉證(論證)的責任。②顯然，在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。
執(zhí)法
1.執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權(quán)威性。
這是因為：首先，在現(xiàn)代社會，為了避免混亂，大量法律的內(nèi)容是有關(guān)各方面社會生活的組織與管理，從經(jīng)濟到政治，從衛(wèi)生到教育，從公民的出生到公民的死亡，無不需要有法可依;其次，根據(jù)法治原則，為了防止行政專橫，專司社會管理的行政機關(guān)的活動必須嚴格依照立法機關(guān)根據(jù)民意和理性事先制定的法律來進行。因此，行政機關(guān)執(zhí)行法律的過程就是代表國家進行社會管理的過程，社會大眾應(yīng)當服從。
2.執(zhí)法的主體，是國家行政機關(guān)及其公職人員。
在我國，國務(wù)院和地方各級人民政府依法從事全國或本地方行政管理的同時，就是在全國或本地方執(zhí)行法律的過程;行政職能部門依法在某一方面進行管理的同時，就是在本部門執(zhí)行、實施相應(yīng)法律的過程。法律 教育 網(wǎng)
3.執(zhí)法具有國家強制性，行政機關(guān)執(zhí)行法律的過程同時是行使執(zhí)法權(quán)的過程。行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對社會進行管理，一定的行政權(quán)是進行有效管理的前提。行政權(quán)是一種國家權(quán)力，它既能夠改變社會的資源分配、控制城市的人口規(guī)模，也能夠在很大程度上影響公民的個人生活，如升學、就業(yè)、結(jié)婚、遷徙等。
4.執(zhí)法具有主動性和單方面性。
執(zhí)行法律既是國家行政機關(guān)進行社會管理的權(quán)力，也是它對社會、對民眾承擔的義務(wù);既是職權(quán)，也是職責。因此，行政機關(guān)在進行社會管理時，應(yīng)當以積極的行為主動執(zhí)行法律、履行職責，而不一定需要行政相對人的請求和同意。如果行政機關(guān)不主動執(zhí)法并因此給國家或社會造成損失，就構(gòu)成失職，要承擔法律責任。
【司法考試法理學復(fù)習重點歸納】相關(guān)文章：
司法考試《刑法》重點法條復(fù)習歸納08-13
司法考試法理學重點復(fù)習資料09-21
2017年司法考試《法理學》備考重點09-14
司法考試法理學預(yù)習重點：法的作用11-09
2017年司法考試法理學復(fù)習筆記07-26
2017年司法考試法理學復(fù)習講義10-03