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2017司法考試卷一法理學(xué)考點(diǎn)集錦
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法理學(xué)考點(diǎn)：法與民主
一、民主釋義：
1、詞源：古希臘——多數(shù)人掌管政權(quán)的政治統(tǒng)治形式;中國(guó)——君王、帝王的代名詞2、含義：1)廣義：在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域中實(shí)行按照多數(shù)人的`意志進(jìn)行決定的社會(huì)活動(dòng)機(jī)制。 2)狹義：及民主政治，主要表現(xiàn)為國(guó)家政治制度層面的民主
二、民主的性質(zhì)：
階級(jí)性、歷史性、手段性和目的性
三、民主與法制的關(guān)系：
1、民主是法制的基礎(chǔ)：1)民主是法治原則確立的前提，法治是一定民主政治的法律化和制度化 2)民主的性質(zhì)和內(nèi)容決定了法治的性質(zhì)和內(nèi)容2、法制是民主的保障：社會(huì)主義民主只有通過(guò)一定的法律形式才能成為一種可以操作的制度，其成果必須有法制加以確認(rèn)和鞏固。
法理學(xué)考點(diǎn)：設(shè)證推理
設(shè)證推理是對(duì)從所有能夠解釋事實(shí)的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個(gè)假設(shè)的推論。例如，我們發(fā)現(xiàn)門前的草坪是濕的，而且觀察到，如果在晚上天下雨了，草坪就會(huì)濕。因此，我們就可以設(shè)證下列結(jié)論：昨晚天下雨。這個(gè)推論的一般形式是：
C被觀察到或待解釋的現(xiàn)象 待解釋現(xiàn)象C
如果H為真，那么C是當(dāng)然結(jié)果如果H，則C
因此，H 所以。H
設(shè)證推理首先要求推論人必須形成一些假定背景以及相關(guān)的感性事實(shí)，即具有待解釋現(xiàn)象所屬領(lǐng)域的知識(shí)。設(shè)證推論開始于將不熟悉的事實(shí)(新奇事實(shí))與熟悉的事實(shí)(背景事實(shí))相并列。所謂“C是新奇的”的陳述僅僅相對(duì)于一些背景事實(shí)時(shí)才是可以理解的，這意味著這一前提如果不參照背景則無(wú)法理解。確實(shí)，一個(gè)不與期望相反的孤立事實(shí)，則根本無(wú)須解釋。其次，為了保證設(shè)證推理的結(jié)論的可靠性，推論人必須盡可能將待解釋現(xiàn)象的理論上的所有可能的原因?qū)ふ页鰜?lái)。最后，推論人必須盡可能地使推論結(jié)論與待解釋現(xiàn)象之間的關(guān)系是一種單一的因果關(guān)系。
設(shè)證推論是一種效力很弱的推論，但是它在法律適用的過(guò)程中是不可放棄的。原因很簡(jiǎn)單，任何法律人在聽到或看到一個(gè)案件事實(shí)后，馬上就會(huì)憑自己的“法感”或“法的前理解”假設(shè)一個(gè)對(duì)該案件的處理結(jié)果，然后根據(jù)這個(gè)假設(shè)尋找法律，最后確定一個(gè)合理的、有效的法律決定。這就是說(shuō)法律人在其工作過(guò)程中必然會(huì)運(yùn)用到設(shè)證推理。相反，如果沒有這種假設(shè)，法律人就只可能漫無(wú)計(jì)劃、漫無(wú)目的地查找法律，看能否找到一個(gè)適當(dāng)?shù)腵規(guī)定。
設(shè)證推理是法律人在其工作中必然運(yùn)用到的一種方法，但是它的推論結(jié)論是不確定的。這是因?yàn)榉扇嗽谧黾僭O(shè)時(shí)，法律人的前理解發(fā)揮著作用，而前理解既可對(duì)也可錯(cuò)。這就意味著法律人在運(yùn)用設(shè)證推理時(shí)必須清醒認(rèn)識(shí)到假設(shè)是開放的、可修正的，必須盡可能地尋找法律上和法學(xué)上所允許的所有可能的解決方案，然后在這所有可能的解決方案中確定一個(gè)法律上和法學(xué)上所認(rèn)可的最佳方案。這樣，設(shè)證推理與歸納推理、類比推理一樣，要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負(fù)責(zé)任的態(tài)度。
法理學(xué)考點(diǎn)：歸納推理
與演繹推理不同，歸納推理是從個(gè)別到一般的推論。它們的核心區(qū)別是在對(duì)于前提和結(jié)論的主張的強(qiáng)度：演繹推理的主張是，如果前提為真并且是有效的，結(jié)論就為真且有效。歸納推理的主張是，如果前提為真，結(jié)論則比較有可能為真或者不是假的。
原因在于：在演繹推理中，一個(gè)既有的資訊和另一個(gè)推論出來(lái)的資訊之間有必然的聯(lián)系。而在歸納推理中，一個(gè)既有的資訊和另一個(gè)推論出來(lái)的資訊之間的關(guān)聯(lián)不具必然性，也就是說(shuō)前提不是結(jié)論的決定性的'證據(jù)而僅僅是結(jié)論的部分證據(jù);因此，歸納推理的標(biāo)準(zhǔn)是從前提賦予結(jié)論的或然率或似真程度。歸納推理的結(jié)論是或然性，它的可靠性程度完全依賴于推論人所列舉的事例的數(shù)量及其分布范圍。因此，為了保證歸納推理的結(jié)論的可信度和確定性，我們必須遵守以下的推論規(guī)則：
(1)被考察對(duì)象的數(shù)量要盡可能地多;
(2)被考察對(duì)象的范圍要盡可能地廣;
(3)被考察對(duì)象之間的差異要盡可能地大。如果推論人在歸納推論時(shí)不遵守這些規(guī)則就可能犯“以偏概全”和“輕率概括”的謬誤。
法律人在法律適用中運(yùn)用歸納推理必須遵守下列規(guī)則：除了他或她所舉事例或案例具有足夠的代表性，累計(jì)經(jīng)驗(yàn)中的事例或案例的數(shù)量越大，推論所得的結(jié)論正確的或然性就越高。這個(gè)推論規(guī)則就要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負(fù)責(zé)任的態(tài)度。
法理學(xué)考點(diǎn)：類比推理
與歸納推理不同，類比推理是從個(gè)別到個(gè)別的推論，而不是從個(gè)別到一般的推論。具體來(lái)說(shuō)，類比推理是根據(jù)兩個(gè)或兩類事物在某些屬性上是相似的，從而推導(dǎo)出它們?cè)诹硪粋�(gè)或另一些屬性上也是相似的。其一般形式為：
A(類)事物具有a、b、c、d等屬性
B(類)事物也具有a、b、c屬性
因此，B(類)事物也具有d屬性
與歸納推理相同，類比推理所得到的結(jié)論也是或然性的，即既可能為真也可能為假。
法律人在類比推論的操作過(guò)程中，最為基本和關(guān)鍵的是確認(rèn)哪些是重要的案情或哪些是關(guān)鍵的相關(guān)案情。因?yàn)轭惐韧评淼慕Y(jié)論是以重要的案情為基礎(chǔ)的。例如，在某個(gè)案例中法庭發(fā)現(xiàn)A.B.C存在，然后判斷A是不重要的而排除A，接著根據(jù)案情B.C得出結(jié)論X.
因此，法庭在判定判決結(jié)果所依據(jù)的重要或不重要案情為何的時(shí)候，確立了規(guī)則。這就是說(shuō)，在類比推理中，推論的結(jié)論的可接受性更多地依賴于重要性或相關(guān)性的判斷。但是，這種判斷具有不確定性，也就是說(shuō)，對(duì)于一個(gè)法律人來(lái)說(shuō)某些案情是重要的或相關(guān)的，但是對(duì)另一個(gè)法律人來(lái)說(shuō)這些案情是不重要的。這個(gè)不確定性是因?yàn)樵撆袛嗟谋澈筮�有一個(gè)判斷者確立的理由存在著。
舉例來(lái)說(shuō)，你有兩個(gè)孩子，一個(gè)10歲，另一個(gè)6歲。有一天晚上，你允許10歲的孩子在晚上10點(diǎn)睡覺，因?yàn)?0歲孩子明天沒有課。第二天晚上6歲的小孩也要求在晚上10點(diǎn)睡覺，但是你要求他在晚上8點(diǎn)睡覺。6歲的孩子認(rèn)為自己受到不公平的對(duì)待，理由是，他和10歲的孩子都是兒童，而且第二天都不到學(xué)校，你允許10歲的孩子在晚上10點(diǎn)睡覺，而要求他8點(diǎn)睡覺。
你認(rèn)為6歲孩子訴諸于10歲孩子的先例是沒有說(shuō)服力的，因?yàn)槟阏J(rèn)為年齡上的不同重要于他們之間的任何相似性。不同是重要的是因?yàn)槟挲g直接相關(guān)于待決的問(wèn)題——睡覺的時(shí)間。年齡上的不同對(duì)于睡覺時(shí)間是重要的是因?yàn)槟挲g小的孩子需要更多的睡眠。
由此可見，重要性問(wèn)題不可能抽象地被決定，它是情景化的而且依賴于待決的問(wèn)題。重要性判斷的.不確定性是人們反對(duì)類比推理的理由，也是對(duì)以類比推理為重要方法的法律推理本身提出質(zhì)疑的理由。那么，我們?cè)鯓酉薅ㄟ@種不確定性?這是外部證成(主要是法的淵源規(guī)則一與法律解釋方法)的任務(wù)。在法律推理中，類比推理的結(jié)論的可接受性，除了依賴于重要性或相關(guān)性的判斷，還依賴于以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
(1)類比推論的可接受性與被分析的情況的數(shù)量成正比。
(2)可接受性依賴于正相似(positive resemblances)與負(fù)相似(negative resemblances)的數(shù)量。
這兩條標(biāo)準(zhǔn)意味著法律人在運(yùn)用類比推理時(shí)，為了保障他或她的結(jié)論的可接受性，就必須盡可能地多分析情況，盡可能地尋找相似性與不同性。這與歸納推理是相同的，要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負(fù)責(zé)任的態(tài)度。
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