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司法考試卷四案列分析試題

　　【案例一】

司法考試卷四案列分析試題

　　【案情】被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對被告人甲、乙同時進行訊問后，經審判長許可丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財產損失事實向甲、乙發問。丙所居住社區的物業管理人員戊旁聽了案件審理，并應控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護人、公訴人及審判長的發問。庭審中合議庭對戊的證言及其他證據發現疑問，遂宣布休庭，就被害人死亡時間及原因進一步調查核實。法庭調查中，公訴人發現被告人乙尚有遺漏的犯罪事實，當庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被處以死刑并賠償原告損失10萬元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進行了審查，認為原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當，維持了原判，并上報最高人民法院核準。

　　【問題】

　　請指出以上案例中在程序方面的不當之處，并簡要分析原因。

　　【答案】

　　1、公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。

　　2、附帶民事訴訟原告不能就有關犯罪事實向被告人發問。

　　3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。

　　4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發問。

　　5、公訴人在庭審中發現有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。

　　6、法院對檢察機關撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。

　　7、審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

　　【案例二】

　　【案情】

　　甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設立新雨開發有限公司(下稱新雨公司)，由乙任執行董事并負責公司經營管理，甲任監事。乙同時為其個人投資的東風有限責任公司(下稱東風公司)的總經理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權轉讓20%給白云公司，并表示愿就此設質。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協議，乙以"此事尚未與股東甲商量"為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

　　東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司。

　　乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

　　甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業務太忙為由遲遲未答應開會。

　　公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉讓股權，退出公司，但一時未找到受讓人。

　　【問題】

　　1.白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求?

　　2.白云公司如想實現股權質權，需要證明哪些事實?

　　3.針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施?

　　4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質和效力如何?為什么?

　　5.針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?

　　【答案】

　　1、(1)請求東風公司清償貨款本金與利息;

　　(2)請求東風公司承擔違約責任;

　　(3)請求行使股權質權(或權利質權)。

　　2、(1)證明其與乙簽訂了股權質押合同;

　　(2)證明股權質押已經到工商行政管理部門辦理了登記。

　　3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。

　　4、該保函具有保證合同的性質，保證合同有效。乙雖然未經股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構成表見代理。

　　5、甲持有公司20%的股權，可以請求法院解散公司。

　　【案例三】

　　【案情】2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運手續，貨到付款。

　　乙公司如期辦理了托運手續，但裝貨時多裝了50臺B型微波爐。

　　甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉賣給丙公司，約定貨物質量檢驗期為貨到后10天內。

　　3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪爆發，致使100臺A型微波爐受損報廢。

　　3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。

　　顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫藥費1200元。

　　【問題】

　　1.如乙公司在辦理完托運手續后即請求甲公司付款，甲公司應否付款?為什么?

　　2.乙公司辦理完托運手續后，貨物的所有權歸誰?為什么?

　　3.對因山洪爆發報廢的100臺微波爐，應當由誰承擔風險損失?為什么?

　　4.對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，應當如何處理?為什么?

　　5.丙公司能否拒付貨款和要求退貨?為什么?

　　6.張三可向誰提出損害賠償請求?為什么?

　　【答案】

　　1.不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先(后)履行抗辯權。

　　2.屬于甲公司。因為交付已經完成。

　　3.由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物的意外滅失風險自合同成立時由買受人承擔。

　　4.乙公司有權請求丙公司返還。因為屬于不當得利。

　　5.無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。

　　6.張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產品缺陷造成的人身損害，受害人有權向其制造者或銷售者索賠。

　　【案例四】

　　【案情】

　　2006年5月24日，受雇于劉某(車主)的張某駕車運貨，途經一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。

　　法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產權證、購車發票等證據。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發票。庭審調查中，被告南河公司主張該證據已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據是因工作忙，未能及時索取發票，最后法官仍安排雙方對該證據進行質證。經雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發布木橋棄用的公告;原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調解協議。2007年3月16日，法院依據雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任;并根據相關證據判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

　　2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴;同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

　　2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據中數額不實，依據新的事實證據，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。

　　【問題】

　　1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　2.小劉的上訴是否成立?為什么?

　　3.請評價二審法院的判決，并說明理由。

　　4.如張某就自己的醫療費索賠可以向誰主張?為什么?

　　【答案】

　　1、(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據，未經對方當事人同意，不得質證;

　　(2)法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

　　2、成立。因為劉某去世后，將發生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人;小劉申請順延上訴期間符合法律規定。

　　3、二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規定。