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歷年司法考試真題及答案解析（三）
一、(不定項(xiàng)選擇題)
在涉外民事關(guān)系中，依《涉外民事關(guān)系法律適用法》和司法解釋，關(guān)于當(dāng)事人意思自治原則，下列表述中正確的是：
A.當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)與所爭(zhēng)議的民事關(guān)系有實(shí)際聯(lián)系
B.當(dāng)事人僅可在具有合同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系中選擇法律
C.在一審法庭辯論終結(jié)前，當(dāng)事人有權(quán)協(xié)議選擇或變更選擇適用的法律
D.各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律作出了選擇
【本題來源】2013年司法考試《卷一》真題第93題
【正確答案】 CD
【解析】
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人可以“依照法律規(guī)定”通過“明示”方式選擇法 律。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有15個(gè)條文涉及意思自治，可由當(dāng)事人自由選擇的民事關(guān)系：委托代理、信托、仲裁協(xié)議、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、運(yùn)輸中的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更、合同、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可使用。 只能在一定范圍內(nèi)選擇的民事關(guān)系：
(1)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng) 常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。
(2)協(xié)議離婚：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。
(3) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任：當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。
只能由一方當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)選擇的民事關(guān)系：
(1)消費(fèi)者合同：消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律，適用商品、服務(wù)提供地法律。
(2)產(chǎn)品責(zé)任：被侵權(quán)人選擇侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律，適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。所以，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第7條規(guī)定，一方當(dāng)事人 以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭(zhēng)的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。所以，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。
第8條規(guī)定，當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律作出了選擇。所以，C選項(xiàng)正確、D選項(xiàng)正確。
二、(不定項(xiàng)選擇題)
(二)
迅輝制藥股份公司主要生產(chǎn)健骨消痛丸，公司法定代表人陸某指令保管員韓某采用不登記入庫、銷售人員打白條領(lǐng)取產(chǎn)品的方法銷售，逃避繳稅65萬元。迅輝公司及陸某以逃稅罪被起訴到法院。
對(duì)迅輝公司財(cái)產(chǎn)的處置，下列選項(xiàng)正確的是：
A.涉及違法所得及其孳息，尚未被追繳的，法院應(yīng)當(dāng)追繳
B.涉及違法所得及其孳息，尚未被查封、扣押、凍結(jié)的，法院應(yīng)當(dāng)查封、扣押、凍結(jié)
C.為了保證判決的執(zhí)行，對(duì)迅輝公司財(cái)產(chǎn)，法院應(yīng)當(dāng)先行查封、扣押、凍結(jié)
D.如果迅輝公司能夠提供擔(dān)保，對(duì)其財(cái)產(chǎn)也可以不采取查封、扣押、凍結(jié)
【本題來源】2013年司法考試《卷二》真題第93題
【正確答案】ABD
【解析】
《刑事訴訟法解釋》284條規(guī)定，被告單位的違法所得及其孳息，尚未被依法追繳或者查封、扣押、凍結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定追繳或者查封、扣押、凍結(jié)。據(jù)此，選項(xiàng)A、B正確。《刑事訴訟法解釋》第285條規(guī)定，為保證判決的執(zhí)行，人民法院可以先行查封、扣押、凍結(jié)被告單位的財(cái)產(chǎn)，或者由被告單位提出擔(dān)保。據(jù)此，選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D項(xiàng)正確。綜上，本題選ABD。
三、(不定項(xiàng)選擇題)
(二)
高崎、田一、丁福三人共同出資200萬元，于2011年4月設(shè)立“高田丁科技投資中心(普通合伙)”，從事軟件科技的開發(fā)與投資。其中高崎出資160萬元，田、丁分別出資20萬元，由高崎擔(dān)任合伙事務(wù)執(zhí)行人。
2013年2月，高崎為減少自己的風(fēng)險(xiǎn)，向田、丁二人提出轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说囊蟆?duì)此，下列說法正確的是：
A.須經(jīng)田、丁二人的一致同意
B.未經(jīng)合伙企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記，不得對(duì)抗第三人
C.轉(zhuǎn)變后，高崎可以出資最多為由，要求繼續(xù)擔(dān)任合伙事務(wù)執(zhí)行人
D.轉(zhuǎn)變后，對(duì)于2013年2月以前的合伙企業(yè)債務(wù)，經(jīng)各合伙人決議，高崎可不承擔(dān)無限連帶責(zé)任
【本題來源】2013年司法考試《卷三》真題第93題
【正確答案】AB
【解析】
《合伙企業(yè)法》第82條規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑧?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。所以A正確。
《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定，合伙企業(yè)對(duì)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對(duì)外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對(duì)抗善意第三人。所以B正確。
《合伙企業(yè)法》第67條規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。高崎已經(jīng)要求轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍荒軋?zhí)行合伙事務(wù)，這與出資多少?zèng)]有關(guān)系，所以C錯(cuò)誤。
《合伙企業(yè)法》第84條規(guī)定，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢?duì)其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此，D錯(cuò)誤。
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