意向書的法學理論和司法審查探討的論文
摘要：意向書的法律含義并不明確，法律性質也呈多樣化。可能是磋商性文件、預約合同或者本約合同。因此，對其性質與效力的認定也往往成為一些司法案件中的重要爭議焦點。本文擬對意向書的概念、法律性質和效力以及意向書審查過程等進行探討。
關鍵詞：意向書；法律效力；司法審查
中圖分類號：D926文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0255-01
作者簡介：楊帥（1987-），吉林人，長春工業大學，研究生在讀，研究方向：民商法。
一、意向書的概念與性質
從我國法律實務來看，意向書可以從廣義和狹義兩種角度來理解，廣義上的意向書存在被認定為合同的可能，而狹義上的意向書則與正式合同嚴格區分開來。
關于意向書法律性質的分歧，主要集中在滿足合同成立條件下，使其具有合同效力，從我國立法現狀來判斷意向書的法律性質，重點在于準確認定當事人真實的意思表示。
（一）要約或要約邀請，僅表達一方當事人的交易意愿，如簽約意向書、索賠意向書等，此類意向書的簽署方只是一方當事人。
（二）具有約束力的合同（可以是部分內容有約束力或者有完全的約束力）。具有合同的約束力即意味著該文件名為意向書實為合同，該文件內容確定且當事人具有受拘束的意思，當事人依據合同屬性享有合同履行請求權。根據其具體內容劃分為預約合同和本約合同，預約合同為“約定訂立合同的合同”，與之相對的是為履行該預約合同而訂立的本約合同。
（三）不具有合同效力的磋商性文件，即狹義的意向書。指在正式合同條款協商、談判過程中，對已達成一致的事項進行記錄的過程性文件。但是當事人作出的“意思表示”中關于是否受法律效力的約束或者受某一具體法律關系的效力的約束并不明確，甚至直接有“該文件不具有約束力”、“將來訂立正式合同”等排除合同效力的條款，因此此類文件完全排除合同約束力。
二、意向書的法律效力
+法律性質的認定直接決定了意向書的法律效力，不同法律性質的意向書產生的法律效力自然不同。如果意向書僅由一方簽署，則其只能被認定為要約或者要約邀請，并不產生合同效力。如若意向書被認定為合同，不管是預約合同還是本約合同，都將產生法律約束力。我國司法實踐也承認預約的效力，認為除非有特別原因，當事人應當遵循預約的規定而簽訂本約。
狹義的意向書（如磋商性文件）被排除了合同效力，其關于未來合同的實體內容主要是用于對合同協商階段性進展的記錄。雖然記錄內容無法約束雙方當事人，但是對簽訂后的生效合同的內容仍然具有一定的作用。另外值得關注的是，在這些文件中可能存在一些直接影響締約過程，卻不在未來合同中反映出的內容（即所謂的程序性條款），仍能會產生一定的法律效力。
三、意向書的司法實踐
在司法實踐中如何給意向書法律定性以及確定其法律效力，審查應當分以下三個方面進行。
（一）根據當事人的情況判斷文件的基本性質，排除要約或要約邀請的情形。如果僅有一方當事人簽署文件，則該文件的法律性質可能只是要約或者要約邀請，不存在所謂的磋商性文件，更不可能存在具有約束力的合同或者條款。
（二）意向書審查的核心步驟即判斷被審查的.文件是否為合同，這部分按照以下程序進行具體審查：
首先，審查文件的名稱。文件的名稱往往起到總領作用，是當事人對文件簽訂目標的一個基本定性，通常可以反映文件的性質：如果雙方當事人將其僅定位為磋商性文件，則標題為“意向書”、“草案”、“框架協議”等名稱。相反，如果傾向于將其認定為合同，則以“合同書”、“協議書”、“約定書”等為名稱。
其次，輔助條款的審查。許多意向書都規定了輔助條款，主要用來對意向書中實體性內容的效力作明確的限制。如出現“需要進一步協商的條款”、“本意向書不產生對任何一方的權利或義務”等條款，則表面雙方當事人不希望受到意向書中的有關內容的約束，缺乏法律約束力。
再次，實體內容的審查。此處審查主要是關注于意向書中的標的、數量等是否明確，是否滿足合同成立的+基本要件。如果當事人對合同構成要件或者某些類型合同的必要條款都含糊不清，則很難認定合同要約、承諾過程已經完成以及合同已經成立。
最后，意向書的履行情況與后續合同關聯性的審查。如果意向書已具備合同的基本條款，當事人未表示排除其約束力，也再沒簽訂其他正式合同，且一方已履行了該意向書中的部分義務，對方當事人也認可，通常就認定該意向書具有法律效力，已轉為正式合同。
（三）意向書中程序性條款的審查。該部分主要針對各方當事人所遵守的談判步驟、排他性磋商、誠信磋商、保密事項等約定進行審查。同時也應當將其效力與正式合同約定，特別是預約合同相區別，比如誠信協商條款只是要求雙方為達成合同應作出努力，而不一定要求最終達成合同。當事人如果未履行這些程序性的約定，一般應承擔相應的締約過失責任。
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