司法考試-法學(xué)理論

　　1、 司法解釋和行政法規(guī)哪個效力高?

　　楊帆：司法解釋在立法法中沒有規(guī)定，司法解釋是最高法、最高檢對法律做的一個解釋，只在司法領(lǐng)域有效。按照立法法解釋行政法規(guī)跟司法解釋無法比較高低，如同兩條平行線，在各自的適用范圍內(nèi)適用，不具有可性。

　　注意:原來的司法解釋是不受全國人大常委會監(jiān)督的，現(xiàn)在①從06年《中華人民共和國監(jiān)督法》頒布以后在公布的30日內(nèi)要向全國人大常委會報備，②司法解釋在適用時有關(guān)主體可以像全國人大常委會提出審查要求和審查建議，審查主體是兩央一高一委。

　　2、 合同中對管轄的約定：“如發(fā)生爭議由甲方選擇有管轄權(quán)的法院訴訟”是屬于約定不明確嗎?

　　楊帆：這個約定非常明確。甲方選擇嘛。

　　注意：這個就是直線思考性的，一級層面：由甲方選擇有管轄權(quán)的法院;二級層面：甲方選哪一個哪?哈哈，這個就是形式明確性的。

　　3、 保障人權(quán)為什么要限制公共權(quán)力的行使?

　　楊帆：因為公共權(quán)力的來源按照《社會契約論》的看法，公共權(quán)力的來源是由每個成員的讓渡出去自己的一部分權(quán)利給予某一個組織，這個組織就是國家。人們讓渡自己的權(quán)利是因為如果自己掌握這些權(quán)利在行使時可能會遇到各種問題，只有把權(quán)利讓渡給國家用公共權(quán)力來解決。然而人性本質(zhì)又是自利的，由一個自利的人掌握公共權(quán)力，如果不限制，他必定會濫用這個公共權(quán)力謀福利。而在社會中社會資源是相對穩(wěn)定的，相對欠缺的，他利用公共權(quán)力謀取私利，必定侵犯別人的權(quán)利侵犯別人的人權(quán)，所以要限制公共權(quán)力。

　　注意：有句法律諺語“風(fēng)可進，雨可進，國王不能進”，這樣的可以在平時多積累，卷四SHOW OFF 一下的。

　　4、 法律可能有空白、漏洞和不確定，法律原則為什么沒有空白和漏洞?

　　楊帆：法律原則無法有空白和漏洞，因為法律原則是相對模糊的，它的覆蓋面是非常大的，適用于超越時空的。比如公序良俗漏不起來，也空白不起來。

　　注意：可以從法的演進角度來思考的，習(xí)慣----習(xí)慣法-----成文法，法律的作用在于定紛止?fàn)帲�必然具有極強的可操作性的，有一年的真題考的就是民事范圍內(nèi)，法律的適用，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，OK，法律---習(xí)慣法----法理。

　　5、 違法行為和違反道德行為的關(guān)系?

　　楊帆：法理和道德的關(guān)系是道德是一個相互交叉但不完全重合的圓，交叉的部分是一個底線的道德，所以法律是一個最低限度的道德。交叉相重合的部分是違反法律也是違反道德的。不重合各自空白的部分違法行為不違反道德，違反道德行為不違法。

　　舉一個違反法律但不違反道德的例子，如出租車去孕婦去醫(yī)院情形非常危急，出租車違法掉頭違反法律但不違反道德還是值得道德鼓勵的。

　　6、 憲法規(guī)定的原則能不能理解不是我國的法理呢?

　　楊帆：凡是我國人大規(guī)定頒布的都是我國的法律。

　　注意：憲法也是法，是根本大法，萬法之母。

　　7、 非正式法淵對于正式法淵局限性的彌補作用?

　　楊帆：正式法淵是有明確條文規(guī)定其效力的，既然是條文就必然有空白漏洞，不確定僵硬，既然會發(fā)生這些情況必須用非正式法淵進行補充。比如法律是正式法淵，法理、習(xí)慣是非正式法淵。

　　注意：判例已屬于正式法淵的。

　　8、 實踐中地方性部門規(guī)章的違憲性公民怎么向上級反映?

　　楊帆：憲法規(guī)定我國公民有監(jiān)督批評建議權(quán)，有申訴控告檢舉的權(quán)利。

　　注意：<<中華人民共和國立法法>>NO.90

　　第九十條

　　國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。

　　前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。

　　注意看下第2款的，但實踐中還沒有看到相應(yīng)的例子的。

　　9、 冒犯原則中人們忌諱的性行為，虐待尸體罪等違背公序良俗必須受到刑事制裁是犯罪嗎

　　楊帆：如果觸犯了刑法肯定是犯罪，肯定受到刑事制裁。

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