事實勞動關系認定標準探析論文
一、勞動關系判定標準現狀
2005年勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立……”在確認勞動關系時，僅憑上述的三項規定并不能直接明顯的斷定勞動關系存在，故在第二條中又規定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄……其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。”
就勞社部的規定來看，判斷勞動關系存在與否的關鍵在于看用人單位與勞動者之間的有無隸屬關系。人身上的隸屬性作為一種判斷標準，在區分勞務關系與勞動關系上不可否認是一種重要因素。勞動合同法第七條規定：用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系。勞動法第一條規定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和諧穩定的勞動關系制定本法。從上述規定來看，勞動關系是用人單位和勞動者雙方合意建立的一種社會關系。因此，在判定勞動關系時，首先應考慮所涉爭議雙方是否是用人單位和勞動者。縱觀勞動法等相關法律法規的規定，不難看出，勞動合同法中只對用人單位進行了條文式的介紹，即第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。
之前學者曾一度對勞動法律就用人單位進行列舉式規定進行批判，認為有限的概念列舉雖然在一定程度上給予當下勞動法的適用以一定明確的指引，但考慮到勞動力市場發展的多元化以及勞動關系發展的復雜化，列舉式概念本身致使用人單位外延的縮小。隨著勞動關系的進一步發展，用人單位主體的多樣化可能會制約當前勞動法、勞動合同法的適用，從而突顯列舉式概念的局限性與法律的滯后性。
對于用人單位的另一方主體――勞動者，梳理勞動法及其相關法律、法規規定之后，我們可以發現，現行法律并未對勞動關系之關鍵主體并沒有給出定義。盡管在勞動法學界學者曾就勞動者的概念進行過理論上的交鋒論戰，但最終并沒有達成一致的意見，在新修訂的勞動合同法中，也并沒有對此加以規定。因此，對勞動者的界定也存有一定的模糊性。
綜上對用人單位及勞動者界定的論述，在實踐中，假使在遇到復雜的勞動關系認定案件中，法律人士僅憑借勞動法對勞動關系主體的規定，無法對涉事爭議雙方是否存在勞動關系下結論。勞動關系主體判定論此時顯然處于被擱置的狀態。相反，在實踐中，尤其在司法實踐中，法律人士則會依據勞動關系雙方間特殊的隸屬性來加以判斷雙方是否存在勞動關系。
二、隸屬性判定標準探析
隸屬性體現在當前勞動法及相關法律條文中并不明顯，而且勞動法也并未就勞動關系的概念作規定。而隸屬性的提出顯而易見則是從學界對勞動關系概念的總結爭論中提煉出來。勞動關系最初是和民事上的雇傭關系一概而論的，并且受民法的調整。“《德國民法典》起先保持了關于雇傭契約的概念，但在民法典之外，規定了許多關于勞動保護的特別法。”①隨著經濟形態的發展和用工關系的發展，雇傭契約和勞動契約逐漸區別開來，以至于勞動契約超越于雇傭契約。表現在學者對勞動契約的認識上，德國學者認為，“勞動法是關于勞動生活中處于從屬地位者（雇員）的雇傭關系的法律規則（從屬地位勞動者的特別法）的總和。”②從德國學者對勞動法的界定上，我們可以看出德國學者對雇主與雇員之間的從屬性是確認的。國內的學者也普遍一致認為，勞動者與用人單位之間存在著人身上的隸屬性，正是這一隸屬性導致了勞動關系中存在的實質不平等。
就隸屬性的判定標準，在學界中統稱為從屬性，但從屬性在有的學者來看，其既有人格從屬性，又有經濟從屬性。對此臺灣學者認為，“我們所謂經濟的從屬性，并非是指受雇人的經濟財政狀況要低于雇主，而是指受雇人不是為了自己的營業而勞動，而是從屬于他人，為了他人的目的而勞動”③。勞動者為了維持自己的生存出賣勞動力受雇于用人單位，其存在著屈從的一面。但這種屈從受雇源于勞動者和用人單位雙方之間利益的選擇與博弈。從廣義層面上，這只是勞動關系確立前的一種普遍狀態，并沒有異于其他社會關系的.特殊性。因此，從經濟從屬性上來判斷雙方之間是否存在勞動關系其定位并不明顯，在實踐中的操作性也較為寬泛、模糊。但將經濟從屬性與人身從屬性相結合，對勞動關系作綜合的判定理論上應較單純憑借人身從屬性判定要綜合全面的多。這種判定模式在日本和、臺灣等都有實踐和理論的雙重驗證。
從屬性的判定標準，在德國法中較為成熟，德國學者認為，“在勞動關系中雇員存在典型的、廣泛的、法律上的指令權約束以及雇員被歸入陌生的勞動組織”④。從德國學者的理解上，我們不難看出，德國主要強調勞動關系中的人身從屬性，輔之以組織從屬性。雖然國內學者對勞動關系標準的研究并不深入，但在引入國外文獻及相關經驗的基礎上，也達成了一定的共識，即認可從屬性這一判定標準，并就從屬性又展開人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性等具體爭議。
三、就從屬性標準的建議
前文中已提到勞社部2005年發布的關于確認勞動關系的通知，目前司法實踐主要以此判定勞動關系是否存在。雖然通知承繼了從屬性的界定標準，但在實踐中仍有不明確的地方。如下就幾點談談自己的建議。
（一）將從屬性標準具體化
雖然通知里補充了論證勞動關系存在的事項，相對來說這些只是用來舉證勞動關系的實物證據。對于如何判斷其從屬性，如管理被管理的關系，勞動者與用人單位主體間的資格界定等等，都還存在尚需填補、豐富的空間。
（二）完善立法
勞動法的碎片化一直是困擾和制約勞動法發展的瓶頸。對于勞動關系判定學界只是單純走在原有爭議的邊緣。但對于勞動關系主體的界定在現行勞動法中依然未得到應有的定位。包括新興勞動關系的發展，勞動關系的多元化，勞動爭議雙方的隸屬性隨著工作環境、工作條件的變化而變得隱性，無疑增加了司法實踐的判定難度。這些都有待勞動法的豐富與完善。
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