法碩考研專業(yè)課基礎(chǔ)知識點
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法碩考研量刑情節(jié)小結(jié)
一、量刑情節(jié)的概念、特征和種類
(一)量刑情節(jié)的概念
量刑情節(jié)，又稱刑罰裁量情節(jié)，是指人民法院對犯罪分子裁量刑罰時應(yīng)當(dāng)考慮的、據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。
(二)量刑情節(jié)的特征
1.它與定罪即認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪并無關(guān)系。
2.它能夠表明犯罪人的人身危險性及其所犯罪行為的社會危害性程度。
3.它對刑罰裁量的結(jié)果即處刑輕重或者是否免除刑罰處罰，具有直接的影響。
(三)量刑情節(jié)的種類
量刑情節(jié)可分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。
二、法定量刑情節(jié)
(一)法定量刑情節(jié)概念和分類
法定情節(jié)，是法律明確規(guī)定的、司法人員必須予以考慮的影響量刑的因素。法定情節(jié)有從輕、從重、減輕和免除處罰的情節(jié)。
(二)法定量刑情節(jié)主要適用規(guī)則
1.從輕處罰情節(jié)和從重處罰情節(jié)的適用規(guī)則
《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”
2.減輕處罰情節(jié)的適用規(guī)則
《刑法》第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”
該條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”
3.免除處罰情節(jié)的適用
根據(jù)我國《刑法》第37條的規(guī)定，免除處罰，是對犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。
三、酌定量刑情節(jié)
1.概念：指人民法院從審判經(jīng)驗中總結(jié)出來的，在刑罰裁量過程中靈活掌握、酌情適用的情節(jié)。
2.種類：
(1)犯罪的動機;
(2)犯罪的手段;
(3)犯罪的時間、地點;
(4)犯罪侵害的對象;
(5)犯罪造成的損害結(jié)果;
(6)犯罪分子的一貫表現(xiàn);
(7)犯罪后的態(tài)度。
法碩考研法律責(zé)任小結(jié)
一、法律責(zé)任的概念
(一)法律責(zé)任的定義
法律責(zé)任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。法律責(zé)任是社會責(zé)任的一種，它與其他社會責(zé)任的區(qū)別在于，承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律，法律責(zé)任具有國家強制性。
產(chǎn)生法律責(zé)任的原因主要有三類，(1)違法行為;(2)違約行為;(3)法律規(guī)定。
(二)法律責(zé)任的類型
法律責(zé)任包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任和違憲責(zé)任。
1.刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。刑事責(zé)任是犯罪人向國家所負(fù)的一種法律責(zé)任，刑事法律是追究刑事責(zé)任的唯一法律依據(jù)。
2.民事責(zé)任是指行為人由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的'一種法律責(zé)任。民事責(zé)任主要是一種救濟責(zé)任，其功能主要在于救濟當(dāng)事人的權(quán)利，賠償或補償當(dāng)事人的損失。
3.行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是行政主體和行政相對人。
4.違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)國家機關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。違憲責(zé)任產(chǎn)生的原因是違憲行為。
二、法律責(zé)任的構(gòu)成
(一)責(zé)任主體
責(zé)任主體是指承擔(dān)法律責(zé)任的主體。責(zé)任主體必須具有法定責(zé)任能力，能夠成為違法主體并且承擔(dān)法律責(zé)任的自然人必須是達(dá)到法定年齡并具有責(zé)任能力的人;能夠成為違法主體并且承擔(dān)法律責(zé)任的組織必須是能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任或具備刑事責(zé)任能力的法人或組織。
(二)違法行為
違法行為是指違反法律規(guī)定的義務(wù)、超越權(quán)利的界限行使權(quán)利以及侵權(quán)行為的總稱。廣義上的違法行為包括一般違法行為和犯罪行為。狹義上的違法行為僅指除犯罪以外的一般違法行為。
(三)損害結(jié)果
損害結(jié)果是指由于違法行為所導(dǎo)致的損失和傷害的事實，包括人身、財產(chǎn)和精神方面的損失和傷害。損害應(yīng)當(dāng)具有確定性，必須是一個確定的現(xiàn)實存在的事實。
(四) 因果關(guān)系
因果關(guān)系即違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，它是存在于自然界和人類社會中的各種因果關(guān)系的特殊形式。法律歸責(zé)原則上要求證明違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。
(五)主觀過錯
主觀過錯指承擔(dān)法律責(zé)任的主體在主觀上存在的故意或者過失。故意和過失在不同的法律領(lǐng)域中具有不同的意義。
三、歸責(zé)與免責(zé)
(一)歸責(zé)的概念
法律責(zé)任的歸責(zé)，也叫法律責(zé)任的歸結(jié)，是指由特定的國家機關(guān)或國家授權(quán)的機關(guān)依法對行為人的法律責(zé)任進行判斷和確認(rèn)。不同的法律責(zé)任具有不同的構(gòu)成要件。責(zé)任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合責(zé)任的構(gòu)成要件。
(二)歸責(zé)的原則
歸責(zé)是一個復(fù)雜的責(zé)任判斷過程，判斷、確認(rèn)、追究以及免除責(zé)任時必須依照一定的原則。在我國，歸責(zé)的原則主要包括責(zé)任法定原則、因果聯(lián)系原則、責(zé)任與處罰相稱原則、責(zé)任自負(fù)原則等。
1.責(zé)任法定原則;
2.因果聯(lián)系原則;
3.責(zé)任與處罰相稱原則;
4.責(zé)任自負(fù)原則;
(三)免責(zé)的概念與條件
免責(zé)，也稱法律責(zé)任的減輕和免除，是指法律責(zé)任由于出現(xiàn)法定條件被部分或全部地免除。
在我國的法律規(guī)定和法律實踐中，免責(zé)的條件和情況是多種多樣的。免責(zé)的條件主要包括時效免責(zé)、不訴免責(zé)、自首立功免責(zé)、有效補救免責(zé)、自助免責(zé)等。
1.時效免責(zé)，指違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后不再承擔(dān)強制性法律責(zé)任，如果沒有法律的特別規(guī)定，違反法律的行為超過一定的期限將不再被追究法律責(zé)任，法律責(zé)任因時間流逝而消失。
2.不訴免責(zé)，即所謂“告訴才處理”、“不告不理”。在我國，不僅大多數(shù)民事違法行為是受害當(dāng)事人或有關(guān)人員告訴才處理，而且有些刑事違法行為也是不告不理。
3.自首立功免責(zé)，指對那些違法之后有自首或立功表現(xiàn)的人，免除其部分或全部法律責(zé)任。
4.有效補救免責(zé)，指對于那些實施違法行為，造成一定損害，但在國家機關(guān)歸責(zé)之前采取及時補救措施的人，免除其部分或全部責(zé)任。
5.自助免責(zé)，指對自助行為所引起的法律責(zé)任的減輕或免除。
法碩考研民法上的定金小結(jié)
一、定金的概念
定金是指為擔(dān)保合同的訂立、成立或生效、履行，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或者訂立后至履行前給付給對方的一定數(shù)額的金錢或替代物。
二、定金的特征
定金的特征在于：(1)定金屬于約定擔(dān)保方式，當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%;(2)定金屬于金錢擔(dān)保，具有多重效力;(3)定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效;(4)定金具有從屬性，主合同不成立或者無效，定金隨之不成立或者無效。
三、定金的種類
定金可以分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金和違約定金。我國現(xiàn)行法承認(rèn)上述所有種類的定金。
(1)立約定金是指以定金作為訂立合同擔(dān)保的定金。給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
(2)成約定金是指以交付定金作為主合同成立或生效要件的定金。定金不交付，主合同不成立或不生效，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的除外。
(3)證約定金是指為證明合同成立而交付的定金。
(4)解約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金為代價而解除主合同的定金。
(5)違約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金作為對違約方懲罰的定金。
四、定金的效力
不同種類的定金，其效力各不相同。
(1)立約定金的效力在于擔(dān)保主合同的訂立。
(2)成約定金的效力在于促使主合同成立或生效。
(3)證約定金的效力在于證明合同的成立。
(4)解約定金的效力在于為當(dāng)事人保留單方解除主合同的權(quán)利。
(5)違約定金的效力有三：擔(dān)保債務(wù)履行;證明合同成立;預(yù)先給付，在合同履行的情形下，定金可以視為預(yù)付款。
定金罰則的基本規(guī)則是：給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。此處的“不履行”指的是完全不履行。因遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
但違約定金不同于預(yù)付款，二者的主要區(qū)別在于：(1)性質(zhì)不同。違約定金是一種擔(dān)保方式，預(yù)付款是一種支付手段。(2)效力不同。違約定金除擔(dān)保外，還有證明合同成立及預(yù)先給付的作用;預(yù)付款則無擔(dān)保之作用。(3)功能不同。違約定金有制裁功能，預(yù)付款無此功能。
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