司法考試四卷全真模擬卷及答案

　　導(dǎo)語(yǔ)：國(guó)家司法考試實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一命題和評(píng)卷，成績(jī)由中華人民共和國(guó)司法部國(guó)家司法考試辦公室公布。國(guó)家司法考試的考試成績(jī)一次有效。以下是司法考試中的案例分析例題，大家一起來(lái)看看相關(guān)的內(nèi)容吧。

　　【案例一】

　　1995年3月，香港狄某從香港經(jīng)深圳A區(qū)海關(guān)非法運(yùn)輸了價(jià)值50萬(wàn)元港幣的照相器材。深圳市A區(qū)公安分局經(jīng)深圳市公安局批準(zhǔn)，決定拘留狄某，因狄某逃回香港而未果。1998年4月，狄某又從香港經(jīng)福州市B縣非法運(yùn)輸汽車，價(jià)值達(dá)500萬(wàn)港制，B縣公安局經(jīng)福州市檢察院批準(zhǔn)，拘留并逮捕了狄某。為狄某非法運(yùn)輸一案的管轄。深圳經(jīng)有關(guān)部門協(xié)調(diào)，管轄問(wèn)題終獲解決，最后由C市C法院審理此案。C法院認(rèn)為此案重大復(fù)雜，決定在案件開(kāi)庭審判前，將案件分別報(bào)送C市政府和上級(jí)法院審批。C市政府批復(fù)，港商狄某在C市有巨額投資，應(yīng)從輕判處，上級(jí)法院也對(duì)案件的處理提出了一些具體意見(jiàn)。C法院審判委員會(huì)根據(jù)政府的批復(fù)和上級(jí)法院的意見(jiàn)，對(duì)狄某非法運(yùn)輸一案作出了判決意見(jiàn)，合議庭在審理過(guò)程中執(zhí)行。

　　請(qǐng)問(wèn)：

　　(1)對(duì)狄某非法運(yùn)輸一案，A區(qū)公安局和B縣公安局誰(shuí)有管轄權(quán)?其法律依據(jù)是什么?

　　(2)根據(jù)我國(guó)劃分瑾管轄的基本原則，狄某非法運(yùn)輸案應(yīng)由誰(shuí)管轄?簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

　　(3)在C法院審理該案的過(guò)程中，C法院的做法有哪些錯(cuò)誤?這些錯(cuò)誤違背了刑事訴訟的哪些基本制度?簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

　　【參考答案】

　　(1)A區(qū)公安分局與B縣公安局均有管轄權(quán)其法律依據(jù)是《刑事訴訟法》第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。”

　　(2)我國(guó)劃分刑事管轄的基本原則是，有利于準(zhǔn)確及時(shí)地查明案件事實(shí)，審結(jié)案件。該案的犯罪人和主要犯罪地均在B縣，故應(yīng)由B縣公安局管轄。

　　(3)C法院的錯(cuò)誤有：

　　①C法院將案件報(bào)C市政府審批，這樣做實(shí)際上變成了由政府部門審理決定案件，違背了人民法院依法獨(dú)立審判的原則。

　　②C法院將案件報(bào)上級(jí)法院提出意見(jiàn)，這樣做實(shí)際上使二審變成了一審，損害了被告人上訴的權(quán)利，違背了兩審終審制。

　　③C法院審判委員會(huì)在合議庭開(kāi)庭審判前討論決定案件，這樣做使合議庭開(kāi)庭審理不能發(fā)揮作用，損害了《刑事訴訟法》開(kāi)庭審理中的調(diào)查辯論制度。

　　【案例二】

　　A地甲公司與B地乙公司簽訂一份書面購(gòu)銷合同，甲公司向乙公司購(gòu)買冰箱200臺(tái)，每臺(tái)價(jià)格是1500元。雙方約定由乙公司代辦托運(yùn)，甲公司在收到貨物后的10日內(nèi)付款，合同的違約金為合同價(jià)款的10%，并且約定了因合同發(fā)生糾紛由合同簽訂地C地的法院管轄。但是，在合同簽訂后，乙公司因?yàn)橘Y金不足，發(fā)生生產(chǎn)困難，沒(méi)有能夠按照合同約定的時(shí)間交付貨物。甲公司要求乙公司支付違約金，乙公司拒絕，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，甲公司提起訴訟。(第1題1分，2-7題每題1.5分)

　　問(wèn)：1、甲乙雙方約定合同的簽訂地的法院為合同糾紛的管轄法院，該管轄協(xié)議是否有效?

　　2、如果雙方當(dāng)事人約定C地為合同的履行地，并且約定合同履行地的法院為合同糾紛的管轄法院，考|試/大請(qǐng)問(wèn)此時(shí)就本案而言，C地的法院是否因此而取得管轄權(quán)?為什么?

　　3、本案件中，如果雙方當(dāng)事人沒(méi)有約定管轄協(xié)議，那么，甲公司可以向哪個(gè)法院提起訴訟?

　　4、如果當(dāng)事人雙方在合同中僅僅約定了合同的履行地為C地，并沒(méi)有約定管轄協(xié)議，此時(shí)甲公司應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院提起訴訟?

　　5、如果雙方當(dāng)事人為了平等地保護(hù)雙方的利益，在合同中約定因?yàn)楹贤�發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起訴訟，那么，此時(shí)甲公司可以向哪個(gè)法院提起訴訟?6、如果乙公司已經(jīng)交付了貨物，合同的實(shí)際履行地是D地，但是，甲公司沒(méi)有能夠按時(shí)支付價(jià)款，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，乙公司提起訴訟，此時(shí)，乙公司向D地的法院提起了訴訟，甲公司應(yīng)訴答辯，沒(méi)有提出異議，此時(shí)D地的法院是否因此而享有管轄權(quán)?

　　7、如果雙方當(dāng)事人在合同中并沒(méi)有約定合同糾紛的管轄法院，而是在合同發(fā)生糾紛后，才書面約定了合同簽訂地的法院為合同糾紛的管轄法院，此時(shí)的管轄協(xié)議是否有效?

　　【參考答案】

　　1、該管轄協(xié)議有效，因?yàn)槭窃跁�面合同中約定了合同簽訂地的法院為合同糾紛管轄法院，不違反專屬管轄和級(jí)別管轄等特殊規(guī)定，具備了管轄協(xié)議生效的條件。

　　2、此時(shí)C地的法院取得管轄權(quán)，因?yàn)殡p方當(dāng)事人約定C地的法院為合同糾紛的管轄法院并不違反法律的禁止規(guī)定，而且也符合管轄協(xié)議的生效條件，因此，C地的法院取得管轄權(quán)。

　　3、如果雙方當(dāng)事人沒(méi)有約定管轄協(xié)議。那么根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，合同糾紛應(yīng)當(dāng)由合同履行地或者被告住所地的人民法院管轄。但是，根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法意見(jiàn)》的規(guī)定，因?yàn)楹贤�糾紛提起訴訟，如果合同沒(méi)有實(shí)際履行，而且雙方當(dāng)事人的住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)當(dāng)由被告住所地的人民法院管轄。因此，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定管轄協(xié)議的情況下，因?yàn)楸景讣�中的合同沒(méi)有實(shí)際履行，如果當(dāng)事人雙方在合同中沒(méi)有約定合同履行地或者是合同中約定的合同履行地與原告住所地和被告住所地均不同，則原告只能向被告住所地的人民法院提起訴訟，也就是向B地的人民法院提起訴訟。

　　4、此時(shí)，甲公司應(yīng)當(dāng)向被告所在地D地的人民法院提起訴訟。理由同上題答案。

　　5、此時(shí)雙方當(dāng)事人約定的管轄協(xié)議無(wú)效，甲公司只能按照法定管轄向被告住所地或者是合同履行地的法院提起訴訟。同時(shí)，考慮到本案中的合同沒(méi)有實(shí)際履行，因此，此時(shí)應(yīng)當(dāng)按照上述第三題的情況處理。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱摹睹袷略V訟法意見(jiàn)》規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人選擇的協(xié)議不明確或者選擇了民事訴訟法規(guī)定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地或者是標(biāo)的物所在地的人民法院中的兩個(gè)以上法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無(wú)效，此時(shí)依照民事訴訟法規(guī)定的法定管轄處理。

　　6、此時(shí)D地的人民法院取得管轄權(quán)。雖然當(dāng)事人雙方在合同中約定了合同糾紛的管轄法院，但是原告沒(méi)有向約定的管轄法院提起訴訟，被告在答辯期間沒(méi)有提出管轄權(quán)異議，應(yīng)當(dāng)視為雙方當(dāng)事人放棄了管轄協(xié)議。

　　7、此時(shí)的管轄協(xié)議依然有效，因?yàn)楣茌爡f(xié)議可以作為購(gòu)銷合同的一部分，也可以獨(dú)立于購(gòu)銷合同。只要當(dāng)事人雙方書面約定，符合合同生效的一般要件，并且不違反法律關(guān)于管轄協(xié)議的禁止性規(guī)定，管轄協(xié)議就具有法律效力。

　　【案例三】

　　一個(gè)住所在法國(guó)的法籍男子在19歲時(shí)與一個(gè)住所在英國(guó)年滿25歲的英國(guó)籍女子結(jié)婚。他們?cè)谟��?guó)按英國(guó)的方式舉行了結(jié)婚儀式。但是，該婚姻隨后在一件由該男子提起訴訟中被法國(guó)法院宣告無(wú)效。按照《法國(guó)民法典》第148條規(guī)定，年齡在21歲以下的人結(jié)婚，須得父母同意。而且，法國(guó)法視父母同意為未成年人結(jié)婚的必要條件，應(yīng)依當(dāng)事人各自的屬人法。然而，英國(guó)法把父母對(duì)未成年人婚姻的同意作為婚姻形式問(wèn)題，受婚姻舉行地法調(diào)整。1908年，此案在英國(guó)法院起訴。??

　　【問(wèn)題】

　　1.此案涉及國(guó)際私法上的哪一問(wèn)題，依哪國(guó)法進(jìn)行??

　　2.本案如何判決?

　　【解題思路】

　　由于各國(guó)的法律存在差異，同一事實(shí)在各國(guó)法律上的定性不同，這就要求法官在審理涉外案件時(shí)對(duì)有關(guān)的人、物、行為進(jìn)行識(shí)別。比如，是合同問(wèn)題還是侵權(quán)問(wèn)題，是實(shí)體法問(wèn)題還是程序法問(wèn)題，是結(jié)婚能力問(wèn)題還是婚姻形式問(wèn)題。只有先明確這一點(diǎn)，才能恰當(dāng)?shù)卦�引沖突規(guī)范去選擇準(zhǔn)據(jù)法。

　　本案中英國(guó)法院把父母對(duì)未成年人婚姻的同意識(shí)別為婚姻形式問(wèn)題。這是援引有關(guān)婚姻形式?jīng)_突規(guī)范的前提。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的做法有三種：婚姻舉行地法、當(dāng)事人本國(guó)法和當(dāng)事人住所地法。本案中英國(guó)法院采用了婚姻舉行地法(英國(guó)法)來(lái)決定婚姻形式，確認(rèn)了當(dāng)事人之間的婚姻。?

　　【參考答案】

　　1.此案涉及國(guó)際私法上的識(shí)別問(wèn)題，應(yīng)依法院地法即英國(guó)法進(jìn)行識(shí)別。?

　　2.依英國(guó)法識(shí)別，父母對(duì)未成年人婚姻的同意為婚姻形式問(wèn)題，依“場(chǎng)所支配行為”這一規(guī)則，應(yīng)由婚姻舉行地法調(diào)整即由英國(guó)法調(diào)整。依英國(guó)法該婚姻是合法成立的，故判決確認(rèn)訴訟當(dāng)事人之間的婚姻。

　　1.甲、乙、丙均為經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)途客運(yùn)業(yè)的專業(yè)戶，三人商定合伙經(jīng)營(yíng)跑運(yùn)輸，每人出資20萬(wàn)元入伙，同時(shí)甲提出其業(yè)務(wù)經(jīng)理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不須繳納出資，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作為日常業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人。后甲因其他事項(xiàng)提出退伙，并放棄在合伙中的份額，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在運(yùn)輸中撞傷他人，須支付賠償費(fèi)60萬(wàn)元，為此引起糾紛。請(qǐng)回答下列問(wèn)題：

　　(1)丁以其管理才能入伙是否有效? (2)賠償費(fèi)60萬(wàn)元應(yīng)該如何承擔(dān)?

　　(1)有效。依照《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，普通合伙合伙人可以以勞務(wù)出資。

　　(2)由乙、丙、丁承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。退伙人只對(duì)合伙期間的債務(wù)負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楸景钢屑滓呀?jīng)退伙，對(duì)退伙后產(chǎn)生的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。

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