2017司法考試簡答題訓練

　　在復習司法考試時，我們一要腳踏實地，二要持之以恒，只有做到了這兩點，我們才有可能成功拿下司法考試。以下是百分網小編整理的2017司法考試簡答題訓練，歡迎學習!

　　【問題1】試分析傳來證據與傳聞證據。

　　【回復】傳來證據是指不是直接來源于案件事實或原始出處，而是從間接的非第一來源獲得的證據材料。即經過復制、復印、傳抄、轉述等中間環節形成的證據，是從原始證據派生出來的證據，故又稱為派生證據。

　　傳聞證據是指證人在本案法庭審理之外作出的用來證明其本身所主張的事實的各種陳述。傳聞證據分三大類。

　　(1)非目擊者的當庭陳述;(2)目擊者的書面證言;(3)警察或檢察官在起訴階段制作的證人證言筆錄。

　　傳來證據有可能是實物證據和言辭證據，傳聞證據只是言辭證據。傳聞證據可能是原始證據，這與傳來證據相對應。

　　【問題2】法定不起訴、證據不足不起訴、酌定不起訴和附條件不起訴的適用情形?

　　【回復】1.法定不起訴和證據不足不起訴：

　　公安機關和被害人可以不服：

　　《刑事訴訟法》第一百七十五條規定，對于公安機關移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應當將不起訴決定書送達公安機關。公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。

　　《刑事訴訟法》第一百七十六條規定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。

　　2.酌定不起訴：

　　公安機關、被不起訴人和被害人可以不服：

　　《刑事訴訟法》第一百七十五條規定，對于公安機關移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應當將不起訴決定書送達公安機關。公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。

　　《刑事訴訟法》第一百七十六條規定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。

　　《刑事訴訟法》第一百七十七條規定，對于人民檢察院依照本法第一百七十三條第二款規定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到決定書后七日以內向人民檢察院申訴。人民檢察院應當作出復查決定，通知被不起訴的人，同時抄送公安機關。

　　3.附條件不起訴

　　公安機關、被不起訴人和被害人可以不服：

　　《刑事訴訟法》第二百七十一條規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。

　　對附條件不起訴的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規定。

　　未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應當作出起訴的決定。

　　【問題3】緩刑和假釋考驗期內發現漏罪和犯新罪的，具體是如何數罪并罰的?

　　【回復】緩刑期間，發現漏罪和新罪，直接并罰即可。

　　假釋期間，發現漏罪，此時適用先并后減的規定處理;發現新罪，先減后并。

　　《刑法》第七十七條【緩刑的撤銷及其處理】被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。

　　第八十六條【假釋的撤銷及其處理】被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規定實行數罪并罰。

　　在假釋考驗期限內，發現被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依照本法第七十條的規定實行數罪并罰。

　　第七十條【判決宣告后發現漏罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

　　第七十一條【判決宣告后又犯新罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。

　　【問題4】復議前置的情形包括哪些?

　　【回復】復議前置的類型一般包括以下幾點：

　　1、《行政復議法》第三十條第一款：公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議;對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

　　2、《反壟斷法》第五十三條：對反壟斷執法機構依據本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議;對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。

　　3、稅務復議前置情形，根據新的《稅務行政復議規則》的規定，目前只有征稅行為屬于稅務行政復議前置的情況，您按此掌握即可。新的《稅務行政復議規則》的規定，征稅行為適用稅務復議前置，具體事項包括：確認納稅主體、征稅對象、征稅范圍、減稅、免稅、退稅、抵扣稅款、適用稅率、計稅依據、納稅環節、納稅期限、納稅地點和稅款征收方式等具體行政行為，征收稅款、加收滯納金，扣繳義務人、受稅務機關委托的單位和個人作出的代扣代繳、代收代繳、代征行為等。

　　【問題5】何為間接正犯，請舉例說明。

　　【回復】間接正犯，又可以稱為間接實行犯，是指把他人作為工具利用的情況。行為人不必出現在犯罪現場，也不必參與共同實施，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要件實現的，就是間接正犯。如，甲醫生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護士乙。乙給丙注射后，致丙死亡。甲醫生為間接實行犯，乙視為不知情的工具。

　　【問題6】股東代表訴訟、解散公司訴訟、股東回購請求權分別適用的情形是?

　　【回復】股東代表訴訟，又分為3種：

　　1.公司董事、高管執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的監事提起訴訟;如果監事會或者不設監事會的監事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟;

　　2.公司監事執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求董事會或者不設董事會的執行董事提起訴訟;如果董事會或者不設董事會的執行董事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟;

　　3.他人對公司造成損失，也是依照上述程序;只是此時股東可以向董事會或者監事會申請。

　　解散公司訴：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

　　股東回購請求權：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：(一)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;(二)公司合并、分立、轉讓主要財產的;(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

　　【問題7】窩藏包庇的定義與區別，與掩飾隱匿犯罪所得罪，幫助毀滅證據罪的區別?

　　【回復】您記住窩藏與包庇各自的特點即可分辨。

　　窩藏罪中的窩藏行為，即為犯罪人提供隱藏處所、財物，幫助犯罪人逃匿;而包庇罪中的包庇行為，即作假證明包庇犯罪人。這里的作假證明包庇，是指向司法機關提供虛假的證明材料使犯罪分子逃避刑事追究。

　　掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得或者其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售，或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。

　　二者的區分主要在于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的窩藏行為與窩藏、包庇罪的窩藏行為的界限。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀方面表現為明知是犯罪所得或者其產生的收益而予以掩飾、隱瞞的行為。這里的窩藏，就是指隱藏、保管等方法使司法機關不能或難以發現犯罪所得或者其產生的收益的行為。窩藏、包庇罪客觀方面表現為實施窩藏或包庇犯罪人的行為。這里的窩藏，是指為犯罪的人提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。

　　幫助毀滅、偽造證據罪，是指在訴訟活動中，唆使、協助當事人隱匿、毀滅、偽造證據，情節嚴重的行為。

　　所以這幾個罪著重點都是不同的，以此進行區分。

　　【問題8】請問民事訴訟中指令下級法院再審和原審法院再審的情形有哪些?

　　【回復】因當事人申請裁定再審的案件一般應當由裁定再審的人民法院審理。有下列情形之一的，最高人民法院、高級人民法院可以指令原審人民法院再審：

　　(一)依據民事訴訟法第二百條第(四)項、第(五)項或者第(九)項裁定再審的;

　　(二)發生法律效力的判決、裁定、調解書是由第一審法院作出的;

　　(三)當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的;

　　(四)經審判委員會討論決定的其他情形。

　　人民檢察院提出抗訴的案件，由接受抗訴的人民法院審理，具有民事訴訟法第二百條第(一)至第(五)項規定情形之一的，可以指令原審人民法院再審。

　　人民法院依據民事訴訟法第一百九十八條第二款裁定再審的，應當提審。

　　雖然符合可以指令再審的條件，但有下列情形之一的，應當提審：

　　(一)原判決、裁定系經原審人民法院再審審理后作出的;

　　(二)原判決、裁定系經原審人民法院審判委員會討論作出的;

　　(三)原審審判人員在審理該案件時有枉法裁判行為的;

　　(四)原審人民法院對該案無再審管轄權的;

　　(五)需要統一法律適用或裁量權行使標準的;

　　(六)其他不宜指令原審人民法院再審的情形。

　　【問題9】形成之訴、確認之訴與給付之訴的區別?

　　【回復】形成之訴，又稱為變更之訴，是指當事人請求人民法院改變或消滅其與對方當事人之間現存的民事法律關系的訴。

　　變更之訴具有如下特征：

　　(1)雙方當事人對現存的法律關系無爭議，只是對這一法律關系是否變更或如何變更有爭議。

　　(2)雙方當事人只是要求法院對某一法律關系加以變更，而不要求解決權利或義務的承擔問題。

　　(3)在法院的變更判決生效以前，當事人之間的法律關系仍然保持不變。

　　確認之訴，是指原告請求人民法院確認其與被告間存在或不存在某種民事法律關系的訴。

　　確認之訴具有以下特征：

　　(1)法院只是對雙方當事人之間是否存在某種民事法律關系進行確認，而并不判另一方履行一定的民事義務。

　　(2)當事人提起確認之訴的目的是謀求法院對某一民事法律關系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。

　　(3)由于在確認之訴中，當事人之間沒有行使權利和履行義務之爭，故法院的裁判不存在執行問題。

　　對于確認之訴來說，根據當事人請求的目的的不同，可以分為肯定的確認之訴和否定的確認之訴。

　　給付之訴，是指當事人請求人民法院判令對方當事人為一定行為之訴。給付之訴具有以下特征：

　　(1)雙方當事人之間存在權利義務關系，即一方享有權利，而另一方應承擔某種義務。

　　(2)雙方當事人之間有權利和義務之爭，即對于如何行使權利和履行義務存有爭議，因而請求法院予以裁判。

　　(3)法院對案件經過審理后，要在確認當事人之間民事法律關系的基礎上判另義務人履行義務。

　　給付之訴，按照不同的標準，有不同的分類。

　　①按照請求給付的時間不同，可以分為現在給付之訴和將來給付之訴。現在給付之訴，就是在給付判決生效后，義務人即應向權利人履行一定的義務。將來給付之訴，是指在給付判決生效后，在履行期到來時，義務人才向權利人履行一定的義務。

　　②按照請求給付的內容不同，可以分為特定物給付之訴，種類物給付之訴和特定行為給付之訴。所謂特定物給付之訴，就是請求對方交付某個不能代替的特定的物品。所謂種類物給付之訴，就是要求對方交付具有共同物理性能和經濟意義的、可以互相代替的、能夠用度量衡計算的實物。所謂特定行為給付之訴，就是要求義務人為一定的行為或者不為一定的行為。例如，要求對方提供一定的勞務等等。

　　形成之訴，又稱為變更之訴，是指當事人請求人民法院改變或消滅其與對方當事人之間現存的民事法律關系的訴。例如，要求解除收養關系之訴，要求撤銷買賣合同之訴等等。

　　【問題10】請闡述專利用盡原則。

　　【回復】專利權用盡原則，是指專利權人自己或者許可他人制造的專利產品(包括依據專利方法直接獲得的產品)被合法地投放市場后，任何人對該產品進行銷售或使用，不再需要得到專利權人的許可或者授權，且不構成侵權。換言之，專利產品經專利權人授權被首次銷售后，專利權人即喪失對該專利產品進行再銷售、使用的支配權和控制權。因此，專利權用盡，也被稱為首次銷售原則。比如說甲生產的專利產品進行上市銷售，第一次銷售后，任何人對該產品進行銷售或使用，不再需要得到專利權人的許可或者授權，且不構成侵權，即專利權一次用盡。

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