司法考試三卷《民法》專項練習題

　　一、單項選擇題

　　1.甲因為向乙索要借款未果，而向法院提起訴訟。在訴訟過程中向法院提交了乙跟他商量借錢事宜的親筆信一封，這封信屬于：( )

　　A.原始的直接證據

　　B.原始的間接證據

　　C.派生的直接證據

　　D.派生的間接證據

　　答案：B

　　解題思路：在本案中，乙向甲商量借錢的親筆信單個證據并不能證明乙向甲借錢的事實，因此屬于間接證據，AC兩項是錯誤的乙向甲商量借錢的親筆信直接來源于案件事實本身，應該屬于原始證據，B項是答案：

　　2.王某與某出版社發生著作權糾紛，王某準備起訴該出版社。下列是關于證據保全的說法，其中正確的是：( )

　　A.王某在起訴前向人民法院申請證據保全，但沒有提供擔保，人民法院以沒有提供擔保為由拒絕受理該申請

　　B.在起訴前向人民法院申請證據保全后，在法院采取保全措施15日內不起訴，法院應當解除該保全措施

　　C.王某起訴后，在舉證期限屆滿前3日向人民法院申請保全證據，法院接受該申請

　　D.人民法院在受理本案后，即使發現該出版社有轉移證據的行為，也不能直接裁定采取證據保全措施

　　答案：B

　　解題思路：《著作權法》第51條規定，申請人申請證據保全時法院"可以"而非"必須"要求其提供擔保，故A項人民法院拒絕接受申請的理由有誤B選項正確根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《民事證據規定》)第23條和《民事訴訟法》第74條的規定可知CD兩項錯誤

　　3.關于證人的表述，下列哪一選項是正確的?( )

　　A.王某是未成年人，因此王某沒有證人資格，不能作為證人

　　B.原告如果要在訴訟中申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，并經法院許可

　　C.甲公司的訴訟代理人乙律師是目擊案件情況發生的人，對方當事人丙可以向法院申請乙作為證人出庭作證，如法院準許，則乙不得再作為甲公司的訴訟代理人

　　D.李某在法庭上宣讀未到庭的證人的書面證言，該書面證言能夠代替證人出庭作證

　　答案：C

　　解題思路：C項表述即"證人優先"規則，若證人身份與其他訴訟中身份沖突時，則證人身份優先

　　4.關于證據理論分類的表述，下列哪一選項是正確的?( )

　　A.一個客觀與合法的間接證據可以單獨作為認定案件事實的依據

　　B.傳來證據有可能是直接證據

　　C.證人轉述他人所見的案件事實都屬于間接證據

　　D.訴訟中原告提出的證據都是本證，被告提出的證據都是反證

　　答案：B

　　5.下列哪項證據可以單獨作為認定案件事實的證據?( )

　　A.當事人袁某的同事李某向法院作出的有利于袁某的證言

　　B.原告陳某向法院提交的其采用偷錄方法錄下的用以證明被告劉某欠其2萬元人民幣的錄音帶，該錄音帶部分關鍵詞的錄音聽不清楚

　　C.證人因重病住院治療，提交了一份書面證言，被告對其內容沒能作出有效的反駁

　　D.原告提出的字跡清晰的合同文書復印件，但該合同文書的原件已丟失，且被告不承認其與原告存在該合同文書復印件所表述的法律關系

　　答案：C

　　二、多項選擇題

　　6.張某在購買電飯煲時，閱讀了其包裝上的性能說明，感覺不錯，遂買下，后在使用過程中發生產品質量問題，引起爭議，該電飯煲的包裝可以作為下列哪些種類的證據被法院采納?( )

　　A.書證

　　B.物證

　　C.鑒定結淪

　　D.視聽資料

　　答案：AB

　　解題思路：電飯煲的包裝可以證明消費者購買該商品的事實，因此，可作為物證同時，電飯煲的包裝可以證明消費者購賣該電飯煲的事實

　　7.下列證據屬于鑒定結論的有：( )

　　A.婚姻登記部門對當事人采取不合法手段而取得結婚證的情況說明

　　B.建設工程專家對某大樓造價的評估

　　C.某案中對母牛和小牛所作的親子鑒定

　　D.有關部門對被告是否患有精神病的鑒定

　　答案：BCD

　　解題思路：理由：A并不是專業人員利用專業知識對專門性問題所作的分析和鑒別，所以不是鑒定結論

　　8.當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：( )

　　A.鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的

　　B.鑒定程序嚴重違法的

　　C.鑒定結論明顯依據不足的

　　D.經過質證認定不能作為證據使用的其他情形

　　答案：ABCD

　　解題思路：根據《民事證據規定》第27條的規定可得出答案：

　　9.張鵬在下班回家途中被一狼狗咬傷，醫療費和誤工損失共達2500元。張鵬向該狼狗飼養人劉明索賠未果，遂訴至法院，要求劉明賠償其損失。下列證據中，哪些證據屬于本證?( )

　　A.張鵬提出的傷口的照片和醫院的診斷書

　　B.劉明拒不承認是他的狗咬傷張鵬

　　C.劉明所作其狼狗之所以咬傷張鵬，是因為張鵬故意毆打其狼狗造成的陳述

　　D.劉明提出一份證人證言，證明張鵬的傷不是其狼狗咬傷

　　答案：AC

　　解題思路：張鵬提出傷口的照片和醫院的診斷書屬于證明侵害事實存在的舉證行為，照片和診斷書屬于本證，故A正確C項事實由劉明負證明責任，屬于本證，故正確而劉明提出的證據是為了否定損害事實與侵害行為之間有因果關系，這一事實應當由張鵬負舉證責任，劉明舉出的證人證言是反證，而不是本證，故D不正確B項是反駁而不是反證，故不正確

　　10.馮某訴陳某人身傷害一案中，下列哪些人可以作為證人出庭作證?( )

　　A.本案的人民陪審員馬某當時路過現場，目睹了兩人打架的全過程

　　B.馮某申請法庭傳喚目擊者之一孫某出庭作證，孫某為聾啞人

　　C.馮某9歲的兒子目睹了陳某毆打他的父親

　　D.黃某是馮某的鄰居，也是馮某的委托代理人，欲證明陳某曾揚言要報復馮某

　　答案：BC

　　解題思路：審判員、陪審員、書記員、鑒定人、翻譯人員和參與民事訴訟的檢察人員不能在本案中作為證人，A項錯誤;根據《民事證據規定》第53條和第57條的規定可知BC項正確訴訟代理人不能在一個案件中既作代理人又作證人，所以D項不應選

　　三、不定項選擇題

　　(11-12題共用題干)

　　恒業公司因合同糾紛，向人民法院起訴同慶公司。恒業公司在起訴狀中聲稱，恒業公司與同慶公司于2010年5月簽訂的買賣合同是無效合同，同慶公司不能依據一份無效合同要求恒業公司履行合同義務。人民法院受理了此案件，并向被告同慶公司送達應訴通知書。被告在答辯狀中聲稱這份合同是合法有效的。根據上述案情，請回答以下問題：

　　11.原告和被告對下列哪些事實負舉證責任?( )

　　A.原告應當對原告與被告確實簽訂過這份合同承擔舉證責任

　　B.原告應當對雙方簽訂的這份合同符合無效合同的條件承擔舉證責任

　　C.被告應當對原告與被告確實簽訂過這份合同承擔舉證責任

　　D.被告應當對這份合同符合生效要件承擔證明責任

　　12.恒業公司在一審時已經掌握了一份關鍵證據，但由于擔心地方保護主義，故未在一審中提出。結果原告敗訴，在上訴期限內提起上訴，并向二審法院提出了該證據，下列做法不正確的是：( )

　　A.二審法院對該證據不予采納

　　B.二審法院以出現新的證據為由，發回重審

　　C.發回重審后，同慶公司由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失應由恒業公司承擔

　　D.原審裁判屬于錯誤裁判案件

　　答案：:11.BCD;12.BCD

　　解題思路：

　　1.本題考查證明責任的分配根據"誰主張、誰舉證"的原則，原告的請求是確認合同無效，B項正確被告的請求是合同有效，因此應當選CD項

　　2.根據《民事證據規定》第41條的規定，二審程序中的"新的證據"包括：一審庭審結束后新發現的證據;當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據因此恒業公司向二審法院提交的證據不屬于"新的證據"根據《民事證據規定》第43條和第46條的規定可知A選項正確，BCD選項錯誤

　　四、案例分析題

　　13.趙立國與余慶華合伙承包村里的水塘養蝦。水塘上游有一家集體造紙廠。2009年5月，趙立國、余慶華二人向水塘投放蝦苗2萬尾。投放后趙、余二人精心管理，日夜看護。10天后，二人發現塘內有少最的死蝦出現，當即撈起部分死蝦送造紙廠與其交涉。造紙廠派人到現場了解情況。經雙方估算，塘內漂浮和打撈上岸的死蝦約5000尾。廠方把死蝦送市商品檢驗處化驗，化驗結論是蝦苗死亡可能是被排出的廢水毒死，但不能肯定。市環保部門對造紙廠排出廢水的檢驗結果是該廠排出的廢水量沒有超過國家規定的排污標準。由于趙、余二人與造紙廠之間關于賠償問題不能達成一致意見，二人遂向法院起訴，要求賠償損失。在舉證期間內，原告趙立國、余慶華二人提供的證據材料有：

　　(1)2009年5月10日購買2萬尾蝦的發票，發票載明了單價及總金額;

　　(2)原告與村里簽訂的承包合同;

　　(3)估算死蝦5000尾的書面材料，原告及被告派到現場查看人員都在上面有簽名;

　　(4)賠償費用一覽表及計算方法;

　　(5)李某的證言，證明在送檢過程中商品檢驗處的檢驗員蔡某與廠方有過兩次私下的接觸。李某后到庭作證。

　　被告造紙廠不同意賠償，提出了以下證據材料：

　　(1)市商品檢驗處的化驗報告;

　　(2)市環保部門的檢驗報告。在訴訟過程中，原告提出申請重新鑒定蝦的死亡原因，法院指定由省級有關部門作出了新的鑒定結論。

　　問題：

　　(1)原告應對哪些事實負舉證責任?

　　(2)本案涉及了哪些法定的證據種類?

　　(3)如果被告提出的證據均真實，能否反駁原告的訴訟請求?

　　(4)本案審理過程中，如果雙方當事人要提出新證據，應如何確定提出的期限?

　　(5)原告在訴訟中申請重新鑒定的做法是否符合法律規定?

　　答案：

　　(1)原告需證明侵害行為的存在和侵害結果的發生，也即原告需證明造紙廠有排污的行為和自己的蝦苗非正常死亡。前者排污水的行為是眾所周知的事實無須證明，而后者由原告提供的書面證據即可證明。

　　(2)本案涉及的證據種類有書證、證人證言和鑒定結論。

　　(3)即使被告提供的證據全部真實，也不能反駁原告的訴訟請求。被告應當就其具有法定的免責事由以及本廠的排污行為與蝦苗的死亡不存在因果關系提供證據予以證明。被告第一個證據，只是不能肯定排污與蝦的死亡有因果關系，但不能證明不存在因果關系;第二個證據雖然說明工廠排污沒有超標，但同樣不是法律規定的免責事由。

　　(4)當事人在一審中提供新的證據，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出;當事人在二審程序中提供新的證據，應當在二審開庭前或者開庭時提出，二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。

　　(5)根據《民事證據規定》，原告的做法符合有關法律規定。本案中，原告提出了相應的證據(鑒定人員有徇私和舞弊的嫌疑)，可能構成鑒定程序違法的原因之一，因此在開庭后原告提出重新鑒定符合相關司法解釋的規定。

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