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成考專升本”民法“科目復習資料

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2017年成考專升本”民法“科目復習資料

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  一、選擇題:

  1.禁止濫用權利原則要求( A )。

  A.父母不得濫用監護權

  B.國家機關不得濫權

  C.國家工作人員不得濫權

  D.公司法定代表人不得濫用權利同他人談判業務

  2.依債的主體雙方人數是單一的,還是多數的,債可分為( A )。

  A.單一之債與多數人之債

  B.簡單之債與選擇之債

  C.特定之債與種類之債

  D.按份之債與連帶之債

  3.民法權利體系中,同債權并列為兩大基本財產權利的是( A )。

  A.物權

  B.人身權

  C.繼承權

  D.知識產權

  4.贈與合同具有的法律特征是( B )。

  A.有償合同

  B.無償合同

  C.雙務合同

  D.實踐合同

  5.屬于實踐性合同的是( C )。

  A.買賣合同

  B.租賃合同

  C.借用合同

  D.委托合同

  6.根據我國《繼承法》的規定,下列財產中可以作為遺產的是( B )。

  A.承包經營權

  B.公民的文物、圖書資料

  C.人身保險中指定了受益人的保險金

  D.因公死亡后,有關單位給其近親屬的撫恤金

  7.下列合同中不屬于承攬合同的是( D )。

  A.加工合同

  B.定作合同

  C.修理合同

  D.買賣合同

  8.某公司向銀行借款500萬元,將lo問廠房抵押給銀行。銀行對該

  間房的抵押權是( C )。

  A.救濟權

  B.請求權

  C.從權利

  D.形成權

  9.在下列選項中,屬于法定孳息的是( A )。

  A.股息

  B.果樹上結的果子

  C.鴨子身上的鴨絨

  D.過春節時發給教職工的年終獎

  10.債的標的物于提存期間發生毀損、滅失風險的,由( A )。

  A.債權人承擔

  B.提存人承擔

  C.債務人承擔

  D.提存機關承擔

  11.租賃合同有效期間,未經出租人同意,承租人轉租的,( A )。

  A.出租人有權提前解除合同

  B.出租人不得提前解除合同,但可要求承租人付雙倍租金

  C.出租人無權解除合同,但可直接向轉租人要求支付租金

  D.出租人無權提前解除合同,但租期屆滿后可要求承租人承擔違約責任

  12.2006年潘某因蓋房挖地基,發現一個瓦罐,內有500塊銀元及一塊棉布,上面寫著“為防日寇搜查,特埋此。梁天,1940年7月5日”。梁天為梁大明的爺爺,1940年7月8日被日寇殺害。依我國現行法律的規定,該500塊銀元( A )。

  A.應歸梁大明所有

  B.應由潘某與梁大明平分

  C.屬無主財產,應上繳國家

  D.應歸潘某所有,因為是他發現的

  13.繼承人放棄繼承的,應當在遺產處理前,作出放棄繼承的意思表示,沒有表示的,視為( C )。

  A.放棄繼承

  B.不參加繼承

  C.接受繼承

  D.任由他人處理

  14.根據所違反義務性質的不同,《民法通則》把民事責任分為( B )。

  A.單獨責任和連帶責任

  B.違約責任和侵權責任

  C.過錯責任和無過錯責任

  D.刑事責任和民事責任

  15.王某死亡,遺產剔除夫妻共同財產后,留有4萬元,由其妻甲和其子乙、丙繼承。當時,甲已經懷孕,為胎兒保留繼承份額1萬元。胎兒出生后是雙胞胎。應這樣對待以前的遺產分割結果:原分割結果( D )。

  A.有效

  B.無效,應由甲分得2萬元,乙、丙及兩個新生兒各分得5 000元

  C.無效,由于是雙胞胎,遺產也不多,所以,應由兩個新生兒繼承全部遺產

  D.部分有效,應由甲、乙、丙各返還2 000元給兩個新生兒或將遺產分成5份重新分割

  16.財產所有權的原始取得不以原所有權人的所有權及移轉所有權的意思為依據,而是直接依據法律的規定取得所有權。下列選項中,屬于原始取得方式的是( A )。

  A.買賣

  B.贈與

  C.互易

  D.取得孳息

  17.自然人開始享有名譽權的時間是( C )。

  A.出生時

  B.年滿10周歲時

  C.年滿18周歲時

  D.年滿18周歲或16周歲以上、以自己的勞動收入為主要生活來源時

  18.動產質押合同生效的時間為( D )。

  A.質押合同簽訂時

  B.主合同履行期限屆滿時

  C.質物移交于質權人占有時

  D.質押合同經出質人所在地公證機關登記時

  19.無因管理中的“事務”可以是( B )。

  A.為竊賊寄存贓物

  B.代他人進行結婚登記

  C.在朋友家代朋友款待其客人

  D.清除鄰居家門口的路障

  20.企業的航空器、船舶、車輛作為抵押物的,辦理抵押登記的部門為( B )。

  A.企業的行政主管部門

  B.運輸工具登記部門

  C.抵押人所在地的公證部門

  D.財產所在地工商行政管理部門

  21.當事人一方明確表示不履行合同義務的,對方要求其承擔違約責任的時間( B )。

  A.必須在履行期屆滿之后

  B.可以在履行期屆滿之前

  C.必須在履行期屆滿之前

  D.需在另行訂立的履行期到來時

  22.無效民事行為( D )。

  A.沒有任何法律效力

  B.在對方追認為有效時才能生效

  C.從行為開始起就沒有任何法律效力

  D.不能產生行為人進行民事行為時預期的法律效果

  23.下列民事權利中,不能由公民享有的權利是( B )。

  A.名譽權

  B.名稱權

  C.隱私權

  D.榮譽權

  24.某辦公用品公司庫存一批針式打字機賣不出去,因資金不能回收,欠銀行的借款一直無法償還。看到該公司快要倒閉了,銀行主張:把這批打字機給我們吧,我們就兩清了。公司表示同意。該公司與銀行的借貸合同消滅的原因是( C )。

  A.提存

  B.代物清償

  C.行使抵銷權

  D.銀行免除債務

  25.甲為向乙借款,請丙提供抵押物,乙享有債權和抵押權,乙將債權轉讓給丁以后,除另有約定外,抵押權將(C)。

  A.消滅

  B.由乙繼續享有

  C.由丁享有

  D.由乙、丙共同享有

  26.甲在乙經營的魚塘里垂釣。當其甩漁竿時,魚鉤掛在魚塘上面的高壓輸電線上,甲當場死亡,經查,該高壓輸電線路屬于供電局。對甲的死亡后果,承擔責任的應當是( C )。

  A.乙

  B.甲自己

  C.供電局

  D.供電局和乙

  27.訴訟時效開始后,引起訴訟時效中止的事由發生在( D )。

  A.任何時間內

  B.時效有效期內

  C.當事人約定的時間內

  D.訴訟時效期間的最后6個月內

  28.依我國法律的規定,不動產作為抵押物的有( A )。

  A.房屋

  B.土地所有權

  C.采礦權

  D.知識產權

  29.甲在裁縫店加工連衣裙一件。取衣服時,因帶的錢不夠付加工費,征得裁縫店同意將一塊手表留下,過幾天交費取回手表。裁縫店對該手表享有( A )。

  A.質權

  B.留置權

  C.抵押權

  D.典權

  30.甲和乙路過丙家,發現門El拴著一條狗,甲用一根棍兒挑逗狗。狗掙脫繩索并將乙咬傷。經查此狗系丙代丁看管。此案乙的損害應當由( A )。

  A.甲承擔

  B.丙承擔

  C.丁承擔

  D.丙和丁承擔

  31.除法律另有規定外,有限合伙企業的人數應( D )。

  A.沒有任何限制

  B.只有最低人數的限制

  C.只有最高人數的限制

  D.既有最低人數限制即2人,也有最高人數限制即50人

  32.甲、乙、丙三人合伙,共同推舉甲為該合伙負責人,并約定,甲對外簽訂合同不得超過10萬元。丁知曉甲、乙、丙之間存在合伙關系,對于他們之間的內部約定,丁并不知情。現丁與甲簽訂了一份20萬元的合同,乙、丙知悉后表示反對。在下列各表述中,正確的是( B )。

  A.甲丁所簽訂的合同僅對甲發生效力

  B.甲丁所簽訂的合同對該合伙人發生效力

  C.甲丁所簽訂的合同對該合伙人不發生效力

  D.乙、丙可以依合伙協議對甲主張侵權責任

  33.宣告死亡制度中被推定死亡的人是( A )。

  A.失蹤人

  B.死于醫院的病人

  C.自殺等非正常死亡的人

  D.共同死亡中不能確定死亡時間的人

  34.某甲10歲的時候其父母在一次車禍中喪生,某甲繼承父母的遺產房屋兩套及60萬元存款,并由某甲的叔叔某乙作為某甲的監護人予以管理。某乙下列行為中侵犯某甲合法權益的是( C )。

  A.用某甲的存款為某甲購買人身保險

  B.用某甲的存款為某甲的父母修建墳墓

  C.將某甲的其中一套房屋出租,租金由某乙獨享

  D.用某甲的財產為某甲的侵權行為給他人造成的損失進行賠償

  35.甲乙丙三人合伙,并推舉甲為負責人。該合伙組織在與丁的一場債務糾紛中,甲未與乙和丙商量而放棄對丁的債權,乙和丙知道后表示反對,甲放棄債權的行為是( A )。

  A.有效的行為

  B.無效的行為

  C.可撤銷的行為

  D.效力未定的行為

  36.下列社會關系中,屬于民事法律關系的是(B)

  A.甲因違反交通規則被罰款 B.乙在銀行存款C.丙代甲交作業D.丁向稅務機關繳納稅款

  37.甲在商場看中一件毛衣。標牌上的英文顯示毛衣成分是腈綸。甲不懂英文,便向營業員詢問,營業員騙其說是羊毛,甲遂買下毛衣。商場營業員的行為違背了民法的(C)

  A、平等原則B、公平原則C、誠實信用原則D、禁止權利濫用原則

  38、17周歲的`聾啞人王某,以自己的勞動收入為主要生活來源。根據我國法律規定,王某應被視為(D)

  A、成年人B、無民事行為能力人C、限制民事行為能力人D、完全民事行為能力人

  39.嬰兒出生屬于法律事實中的(D)

  A、行為B、合法行為C、事實行為D、事件

  40.下列選項中,屬于事實行為的是(A)

  A.無因管理 B.訂立合同 C.設立遺囑 D.贈與財產

  二、多項選擇題

  1、無權代理的發生原因,不外三種:其一,自始就不存在代理權;其二,一度有代理權,而該代理權因發生代理權消滅事由已經消滅;其三,超越代理權的范圍。

  2、緊急代理的要件如下:其一,須在某種緊急情況下,無法獲得本人的指示和授權;其二,須為本人利益并符合誠實信用原則;其三,須合理行事;其四,除以代理人身份實施行為,別無其他方法可以保護本人的利益;其五,不違背本人的明示意思。

  3公序良俗違反行為類型:①危害國家公序行為類型;②危害家庭關系行為類型;③違反性道德行為類型;④射幸行為類型;⑤違反人權和人格尊重行為類型;⑥限制經濟自由行為類型;(7)違反公正競爭行為類型;⑧違反消費者保護行為類型;⑨違反勞動者保護行為類型;(10)暴利行為類型。中國《民法通則》將傳統民法上的暴利行為分為兩種:一是乘人之危,二是顯失公平。《合同法》仍區分乘人之危與顯失公平。須注意的是,我國《民法通則》及《合同法》上的顯失公平的法律行為,在效果上不是無效,而是可撤銷。

  4政治生活領域的法律規則,包括憲法、刑法、訴訟法、行政法、經濟法等,屬于公法。

  5可以提起死亡宣告的利害關系人包括失蹤人之近親屬以及與其有民事權利義務關系的自然人和法人。如配偶、繼承人、受遺贈人、債權人、債務人、法定代理人、人壽保險合同之受益人。

  6、緊急避險,指為避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊迫危險,所為躲避危險的行為。

  7、代理權的發生原因有:①依法律規定當然發生;②依法院或其他有權機關指定發生;③依本人授權行發生;④依“外表授權”而發生;⑤依某種緊急情況而發生。

  8、不承認代理是一項獨立的法律制度的法典有:1804年《法國民法典》;1811年《奧地利普通民法典》;1834年《荷蘭民法典》。

  9、無論立法解釋還是司法解釋,其根據都是立法權和司法權中當然具有的解釋權,因此統稱有權解釋。裁判解釋只對所裁判的案件當事人有效,不具有一般的法律效力。這也是裁判解釋與立法解釋和司法解釋的重要區別。

  10法人自行解散的原因有:其一,因法人的目的事業完成或無法完成而解散;其二,因法人機關的決議而解散;其三,因章程規定的解散事由出現而解散;

  其四,社團法人因不足法定人數而解散。

  11、法律行為中不能適用代理的行為,包括:結婚、離婚、收養、遺囑、遺贈、遺贈扶養協議、繼承的承認或拋棄等。

  12關于無權代理,法律為保護本人的利益,使其有追認權,為保護無權代理之相對人的利益,使相對人有催告權和撤銷權。

  13、各國民法關于訴訟時效效力的規定,類型主要有:①實體權消滅主義;②訴權消滅主義;③抗辯權發生主義。

  14、《民法通則》第65條第二款規定:“書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間,并由委托人簽名或者蓋章。”

  15、緊急代理的要件如下:其一,須在某種緊急情況下,無法獲得本人的指示和授權;其二,須為本人利益并符合誠實信用原則;其三,須合理行事;其四,除以代理人身份實施行為,別無其他方法可以保護本人的利益;其五,不違背本人的明示意思。

  16、債權發生的原因,有契約、無因管理、不當得利和侵權行為四種。

  17、準法律行為包括:意思通知;觀念通知;感情表示。

  18、人格權的性質是:非財產權;支配權;絕對權。

  19代理概念分為廣義代理與狹義代理。大陸法系民法,如德國、日本、中國臺灣地區等,采狹義概念,所稱代理,僅指直接代理,而不包括間接代理。

  20誠實信用原則的功能有:①指導當事人行使權利履行義務;②解釋、評價和補充法律行為;③解釋和補充法律。

  21、自助行為的要件有:①須為保護自己的請求權;②須時機緊迫不及請求公力救濟;③須不超過必要的限度;④須及時請求國家機關予以處置。

  22、時效制度的功能是:①穩定法律秩序;②作為證據之代用③促使權利人行使權利。

  23、訴訟時效與除斥期間的區別為:①構成要件不同;②適用對象不同;③法律效力不同;④法定期間是否可變;⑤起算點不同。

  24、代理的適用范圍包括:①構成合同的的意思表示;②與合同密切相關的準法律行為;③與合同相關的事實行為;④與合同密切相關的程序行為。

  25、法律行為中不能適用代理的行為,包括:結婚、離婚、收養、遺囑、遺贈、遺贈扶養協議、繼承的承認或拋棄等。

  26、屬于時效期間中斷的法定事由有:起訴;催告義務人履行義務;法定代理人喪失行為能力;義務人承認債務;限制行為人沒有法定代理人等。

  28、公序良俗原則的發展:①從政治的公序向經濟的公序發展;②以公序良俗原則作為保護消費者的手段;③以公序良俗原則作為保護勞動者的手段;④從絕對無效到相對無效。

  28、關于中國現行法對不同法人設立采取的原則:①機關法人從成立之日起即具有法人資格;②事業單位法人和社會團體法人均不需要辦理法人登記,從成立之日起即具有法人資格;③基金會的成立采取準則設立主義;④設立公司不需要向公司登記機關申請設立登記,采自由設立主義;⑤非公司企業法人一般采取行政許可主義。

  29、形成權,指權利人依自己的行為,使自己與他人間的法律關系發生變動的權利,如撤銷權、解除權、追認權等。

  30、實體法上的抗辯權有:消滅時效抗辯權;同時履行抗辯權;不安抗辯權;先訴抗辯權。

  31、以代理權的發生原因為標準,代理可分為法定代理、指定代理與意定代理。

  32、關于訴訟時效問題,采用統一主義立法的法典為:《日本民法典》;《魁北克民法典》;《法國民法典》。

  33、意思表示的構成要素是:效果意思、表示意思和表示行為。

  34、無相對人的意思表示,即所謂單方行為,例如懸賞廣告、拋棄、遺囑等

  35、不構成民法上的物應承認代理是一項獨立的法律制度的法典有:1804年《法國民法典》;1811年《奧地利普通民法典》;1834年《荷蘭民法典》。

  36、人格權的保護方法有:除去侵害請求權(要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉);防止侵害請求權;損害賠償請求權。

  37、可以提起死亡宣告的利害關系人包括失蹤人之近親屬以及與其有民事權利義務關系的自然人和法人。如配偶、繼承人、受遺贈人、債權人、債務人、法定代理人、人壽保險合同之受益人。

  38、關于代理權性質的學說,當今學界所采納的學說為:權力說,權利說,能力說。

  39、關于代理權性質的學說有:①否認說;②權力說;③權利說④能力說⑤地位說

  40、兼有財產權和非財產權雙重性質的權利,有繼承權、社員權。

  三、名詞解釋

  1變動權:指權利人依自己的行為,使法律關系發生變動的權利。

  2人格權:指存在于權利人自身人格上的權利,亦即以權利人自身的人格利益為標的之權利

  3緊急避險:指為避免自己或他人生命、身體、自由、財產之急迫危險,所謂躲避危險的行為。此種行為看,雖致他人損害,不負賠償責任。

  4法人:指由法律規定具有民事權利能力的人合組織體和財合組織體。

  5當然解釋,指法律雖無明文規定,但依規范目的的衡量,其事實較之法律所規定者更有適用理由,而逕行適用該法律規定之一種法律解釋方法。

  6從物:指非主物的構成部分而從屬于主物,并對主物發揮輔助效用之物。

  7法律事實:導致民事法律關系變動的原因,稱為法律事實。(能夠引起民事法律關系發生、變更、消滅的客觀情況。

  8民事法律關系的內容:民事法律關系的權利主體所享有的權利和義務主體所負的義務,即民事權利和民事義務

  9抗辯權:指權利人用以對抗他人請求權之權利。

  10期限:指當事人以將來客觀確定到來之事實,作為決定法律行為效力的附款。

  11時效期間中止:又稱時效期間的不完成,指在時效期間行將完成之際,有與權利人無關的事由而使權利人無法行使其請求權,法律為保護權利人而使時效期間暫停計算,待中止事由消滅后繼續計算。

  12緊急代理:稱必要代理。指發生須在未經本人授權的情行下代理行事的某種緊急狀況時,代理人未本人的利益所為的代理。

  13自助行為:指為保護自己的權利,而對于他人的自由或財產施以拘束或毀損之行為。自助行為,依法不負賠償責任。

  14要式行為:指其意思表示需依一定形式或在意思表示之外尚需履行一定形式的法律行為。

  15民事行為能力:指據以充當民事主體,享受民事權利和承擔義務的法律地位或法律資格。

  16體系解釋:指以法律條文在法律體系上的地位,即依其編、章、節、條、款、項之前后關聯位置,或相關法條之法意,闡明其規范意旨之解釋方法。

  17使者:法律上所謂的使者,指幫助民事主體實施法律行為的輔助人,其任務在于傳達主體的意思或意思表示,或者代主體接受意思表示。因其任務不同,可分為表示使者、傳達使者、受領使者。

  18法理:依據民法之基本原則所應有的原理。

  19意思能力:自然人認識自己行為的動機及結果。

  20訴訟時效中斷:在有法定事由發生時,此前已計算的時效期間全歸無效,待中斷事由消滅后時效期間重新計算。

  21權利主張:指權利人向相對人或法院表示自己為某權利之歸屬者之行為,如向法院提起權利確認之訴或向無權張有人要求返還所有物。其范圍較狹窄。

  22種類物:當事人僅依抽象的種類、品質、數量予以限定之物。

  23時效:指一定事實狀態在法定期間持續存在,從而產生與該事實狀態相適應的法律效果的法律制度。

  24權利行使:指權利人實現其權利內容之正當行為。一切權利行使均屬行為,但因所行為使權利種類不同而其行為有異。

  25意思表示:指向外部表示意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為。

  26、民法:是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范

  27、民法關系:也稱民事法律關系,是指由民法確認和調整的、以民事權利和民事義務為核心的社會關系,是民法調整的民事主體之間的平等性財產關系、人身關系、知識產權關系在法律上的表現。

  28、民事法律事實:是指民法規定的,能夠在民事主體之間引起民法關系發生、變更、消滅的客觀實施狀態。

  29、民事主體:是指依照民法規定,能夠參與一定民事活動,并且享有民事權利和承擔民事義務的人的總和。

  30、非法人團體:是指雖不具有法人資格,但可以自己的名義從事民事活動的團體。

  四.簡答題:

  1..簡述有限合伙的概念與特征。

  答:有限合伙是由普通合伙人和有限合伙人組成的合伙企業,其中普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔

  責任。有限合伙具有以下特征:

  (1)責任的特殊性;

  (2)執行合伙事務的特殊性;

  (3)有限合伙人享有特殊權利。

  2..簡述債權人代位權的概念及成立要件。

  答:債權人的代位權,是指因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。

  債權人代位權的成立須具備以下要件:

  (1)須債權人對債務人的債權合法有效且已屆清償期;

  (2)須債務人怠于行使其到期債權;

  (3)債務人怠于行使其到期債權,已對債權人造成損害;

  (4)須債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

  3.簡述名譽權與隱私權的區別。

  答:名譽權與隱私權的區別主要表現在:

  第一,權利主體不同。名譽權的主體既包括自然人,也包括法人和其他民事主體;而隱私權的主體只能是自然人。

  第二,權利客體不同。名譽權的客體是名譽,是對權利人的一種社會評價;隱私權的客體是隱私,是自然人不愿公開的個人生活秘密。

  第三,侵害名譽權的行為人散布的內容是虛構的、捏造的;而侵害隱私權的行為人散布、公開的內容卻是真實的。

  4.簡述受脅迫而為的民事行為的構成要件。

  答:受脅迫而為的民事行為,是指當事人一方因對方的威脅強迫,陷入恐懼而作出不真實意思表示的民事行為。它具有以下要件:(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當地預告危害,以使對方陷入恐懼的行為。(2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一,須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意;第二,須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意,即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。 (3)須預告危害屬于不正當。所謂不正當,即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當然屬于不正當,但不正當卻不一定都違法。因為它干涉了相對人是否簽訂合同的意思自由。 (4)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人雖然施加脅迫,但被脅迫人并不因此產生恐懼;或雖有恐懼,但恐懼并不是因脅迫而生,就不能構成受脅迫而實施的無效民事行為。 (5)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯系,而且,其意思表示又須迎合脅迫人的意思作出。

  5.簡述引起訴訟時效中止的事由。

  答:訴訟時效的中止,是指在訴訟時效期間的最后6個月內,因法定事由而使權利人不能行使請求權的,訴訟時效期間的計算暫時停止,其已經過的期間仍然有效,待阻礙時效進行的法定障礙消除后,時效期間繼續進行。發生訴訟時效中止的法定事由有: (1)不可抗力。指的是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。包括自然災害和非出于權利人意思的“禍”,例如,瘟疫、亂等。 (2)法定代理人未確定或喪失行為能力。權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人,如沒有法定代理人、法定代理人死亡或喪失代理權,或者法定代理人本人喪失行為能力的,也可作為中止的法定障礙。 (3)其他。如繼承開始后,繼承人或遺產管理人尚未確定時,其時效可中止。

  36.簡述身份權的概念與特征。

  答:身份權是基于身份關系所產生的權利。 身份權具有以下特征:(1)身份權具有專屬性;(2)身份權具有義務性;(3)身份權無時效性。

  5、法人承擔民事責任的要件

  其一,須有加害他人的侵權行為。

  其二,需因法人的代表人或其他工作人員的行為。

  其三,需因執行職務的行為所發生。

  6、緊急避險的構成要件

  一、須有急迫危險

  二、須為避免自己或他人生命、身體、自由、財產或公共財產上急迫危險而為避險行為

  三、須避險行為不超過必要限度

  7、民事責任的本質:

  一、民事責任為民事法律關系之構成要素

  二、民事責任使民事權利具有法律上之力

  三、民事責任是連結民事權利與國家公權利之中介

  四、民事責任為一種特別債

  8死亡宣告的要件

  一、須失蹤人下落不明

  二、失蹤期屆滿

  三、由厲害關系人申請

  9、簡答訴訟時效與除斥期間的的區別

  一、構成要件不同。

  二、適用對象不同。訴訟時效適用于請求權,除斥期間適用于形成權。

  三、法律效力不同。訴訟時效為消滅訴權或發生抗辯權,而實體權并不消滅;除斥期間為消滅實體權利

  四、法定期間是否可變。訴訟時效期間有中斷、中止、延長,因此屬于可變期間,除斥期間為絕對不可變期間。

  五、起算點不同。

  10監護終止的原因

  一、被監護人獲得完全民事行為能力

  二、監護人或被監護人一方死亡

  三、監護人喪失民事行為能力。

  四、監護人辭職

  五、監護人被撤職

  六、委托監護因委托關系消滅而終止

  11物的基本特征

  其一,須為權利客體。

  其二,須為有體。

  其三,須為人力所能支配。

  其四,須有確定的界限或范圍。

  其五,須獨立為一體。

  12權利濫用與侵權行為的區別

  一、構成權利濫用,須有正當權利存在,且屬于權利行使或與權利行使有關的行為;而侵權行為事先并無正當權利存在,不屬于權利行使或與權利行使無關。

  二、權利濫用禁止之立法目的,在于對民事權利之行使予以一定限制,通過對權利濫用的禁止或制裁以保護社會公益或他人利益,而侵權行為制度并無限制民事權利的目的。

  三、權利濫用以當事人有損害他人或社會利益的故意為要件,在行使權利時僅僅因為過失造成他人或社會利益損害的,尚不構成權利濫用;而侵權行為不以故意為要件,僅因過失侵害他人合法權益亦可構成侵權行為

  13區分動產和不動產的法律意義

  一是公示方法不同,二是取得時效期間不同,三是不動產之上可以設立用益物權,而動產不可以;四是動產之上可以成立留置權和質權,而不動產不可以;五是設立抵押權的生效要件不同;六是法律適用不同;七是裁判管轄不同;八是強制執行方法不同。

  14欺詐的構成要件

  一是須有欺詐之故意;二是須有欺詐行為;三是欺詐行為與錯誤判斷之間有因果關系;四是錯誤判斷與意思表示之間有因關系

  15簡述對代理權的限制

  答:一、禁止自己代理

  二、禁止雙方代理

  三、禁止代理權的濫用

  16簡述法律解釋的種類

  答:一、立法解釋與司法解釋

  二、裁判解釋與學說解釋

  三、廣義解釋與狹義解釋

  17民事責任能力與民事行為能力的區別

  目的不同;效力不同;性質不同。

  18權利的分類

  支配權、請求權、變動權

  19民事權利的變動的分類

  一、民事權利的發生(絕對發生、相對發生)

  二、民事權利的消滅

  三、民事權利的變更(主體,內容,作用)

  20簡答訴訟時效中止的條件和效力。

  (1)訴訟中止的條件:一、有使權利人不能行使其請求權的障礙,包括不可抗力及其他障礙。二、此障礙發生在2年的普通時效期間或1年的特別時效期間的最后6個月。

  (2)訴訟中止的效力,在于使時效期間暫停計算,待中止的原因消滅后,亦即權利人能夠行使其請求權時,再繼續計算時效期間。

  21簡述自助行為的構成要件

  一、須為保護自己的請求權

  二、須時機緊迫不及請求公力救濟。

  三、須不超過必要的限度。

  四、須及時請求國家機關予以處置。

  22簡述無權代理的發生原因

  答:一、自始就不存在代理權

  二、一度有代理權,而該代理權因發生代理權消滅事由已經消滅

  三、超越代理權范圍

  23民事權利的變動的分類

  一、民事權利的發生(絕對發生、相對發生)

  二、民事權利的消滅

  三、民事權利的變更(主體,內容,作用)

  24代理行為的生效要件

  其一、須具備一般法律行為的生效要件,其二、須有本人存在,

  其三、須有代理權。

  25簡述欺詐的構成要件

  一是須有欺詐之故意;二是須有欺詐行為;三是欺詐行為與錯誤判斷之間有因果關系;四是錯誤判斷與意思表示之間有因關系。

  26.民法的價值:(1)民法維護民事主體的生存秩序。(2)民法為民事主體的民事活動提供法律規則。(3)民法為民事主體的意思和活動自由提供法律保障。(4)民法為提高民事主體的民事活動效率提供法律保障。

  27.民事主體的特征:1.地位子等性2.意思自治性3.范圍廣泛性4.權利義務的對應性。

  28.宣告失蹤的條件:1.下落不明滿2年。2.必須經利害關系人申請。3.須經法院宣告,公告期為3個月。

  29.宣告失蹤的法律后果:(1).確定財產代管人。《民法通則》第21條規定:失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的,沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的,由人民法院指定的人代管。(2).債務之履行與接受履行,即對宣告失蹤人的財產進行清理。

  30.法人成立的實質要件1.要有從事某項事業、活動的共同意志的體現。2.有必要的獨立于組成人員的財產或其他必要要件。

  無、論述題:

  1..論述無過錯責任原則。

  答:(1)無過錯責任原則的概念。無過錯責任原則,是指行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,依法應當承擔民事責任的原則。無過錯責任原則包含以下兩層含義:

  第一,無過錯責任原則不以行為人的過錯作為侵權責任的構成要件,無論行為人主觀上有無過錯,都要承擔侵權責任。

  (2)無過錯責任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責任原則,其意義就在于能夠更好地保護民事主體的合法權益,使受害人的損害賠償請求權更容易得到實現。關于這一點,可以在過錯推定與無過錯責任原則的比較中得到證實。

  (3)無過錯責任原則的適用范圍。我國《侵權責任法》規定適用無過錯責任原則的具體情形主要是高度危險責任、產品責任、環境污染責任、飼養動物損害責任等。

  2.論善意取得制度。

  答:(1)善意取得的含義。善意取得,是指無處分權人將不動產或動產的所 有權移轉給他人或設定他物權,受讓人因善意而依法取得該物的所有權或他物權的制度。 (2)善意取得的構成條件。善意取得應具備下列條件:①標的物為依法可流通的動產或者不動產。首先,必須是依法可流通的。其次,法律規定不適用善意取得的動產,依其規定。如《物權法》規定,遺失物所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。 ②讓與人對所讓與的標的物無處分權。 ③標的物須以合理的價格轉讓。 ④受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的。 ⑤轉讓行為必須完成了物權變動的法定公示要求。《物權法》規定,轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人。 (3)善意取得的法律效果。 ①受讓人取得標的物的所有權。善意取得制度的基本法律效果就是受讓人取得該不動產或者動產的所有權。 ②受讓標的物原有權利消滅。 ③無處分權人對原所有權人負賠償責任。

  3請試論述權利行使與權利享有、權利主張、權利實現的區別

  一、權利行使與權利享有:權利之享有,指權利人有權利之利益。因權利系由法律上之力與法律所保護的利益兩要素構成,權利主體實際享有此種利益,即為權利之享有。此系從靜方面觀察。權利的行使系從動態觀察,且不限權利人本人。

  二、權利行使與權利主張

  權利主張指權利人向相對人或法院表示自己為某權利之歸屬這只行為。其范圍狹窄。而權利行使泛指權利人依權利之作用所得為之一切行為,其范圍較廣,權利之主張亦被包括在內

  三、權利行使與權利實現

  所謂權利實現,指權利之內容已經實現,而權利行使系指為實現其內容所為之行為。權利之實現,大多由于權利人行使其權利,但由于義務人履行義務而使權利獲得實現的情況也不少。通常情形權利人行使權利之行為即可導致權利實現,但也有若干情形,除權利行使之行為外,還須有其他事實。其與權利的行使,為不同的法律概念。

  4論述民法的功能

  一、為現代市場經濟提供行為規范。

  二、為人權提供基礎保障。

  三、維護社會公平正義

  四、促進民主政治

  五、維護公序良俗

  5論述法人的本質

  法人的本質,即法人為何能與自然人同樣具有民事權利能力,成為可以享有權利負擔義務的民事主體。

  1、關于法人的本質,主要有三種學說,分別是法人擬制說,法人否認說和法人實在說。擬制說認為,權利義務主體應以自然人為限,所謂法人,即法律擬制之人。否認說認為社會生活中除個人與財產之外,別無所謂法人的存在。該說又分為三種見解:目的財產說,受益人主體說和管理人主體說。法人實在說認為法人有獨立實體之存在。該說又分為兩種見解:有機體說和組織體說。

  2、關于法人本質學說的評論,向來有各種主張。其中法人擬制說乃強調法人的法律技術一面。此說與19世紀的個人主義的法律思想契合。法人實在說則肯定法人的社會實在性,其中有機體說認為法人是一種有團體意思的社會的有機體,此說由有機體理論未免牽強,不如組織體直說更具有說服力,因此組織體說取代擬制說成為現今之通說。

  3、我國《民法通則》關于法人本質的規定:第36條規定法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力從法人成立時產生,到法人終止時消滅。由此可以判定,我國《民法通則》關于法人本質,采取的是法人實在說中的組織體說。

  6、論述如何適用誠實信用原則

  答:一、具體規定應優先適用

  當關于待決案件法律有具體規定時,應優先適用該具體規定,而不能適用誠信原則。

  二、類推適用等漏洞補充方法應優先適用

  關于某一案型,無法律規定即存在法律漏洞時,如果能夠以類推適用等漏洞補充方法予以補充,則應以類推適用等方法補充法律漏洞,不得適用誠信原則。

  三、適用誠信原則與適用判例

  適用誠信原則與適用判例的關系,應區別兩種情形:

  其一,如果適用誠信原則,與適用判例,可得出同一結論,則應適用判例而不適用誠信原則。

  其二,如果適用誠信原則,與適用判例,得出相反的結論,則應適用誠信原則,而不適用判例。

  7、試述代理權的性質

  答:代理權為整個代理關系的基礎。代理權的有無,原則上決定代理行為之是否有效。而關于代理權的性質,學說上有不同的見解。

  一、否認說。認為代理不過是特定法律關系如委任的外部效力,并非獨立的制度,也無所謂代理權。現已為今日學者所不采。

  二、權力說。代理權是一種“權力”,代理是一種“權力—責任關系”。

  三、權利說。此說認為代理權為一種權利。

  四、能力說。此說認為代理權性質上與權利能力、行為能力相同,是一種法律上的能力。

  五、地位說。此說認為代理權既非權利也非能力,而屬于一種法律上的地位。代理人因有此法律上地位,其所為之法律行為的效力得直接歸屬于本人。

  以上各學說中,最具合理性的當屬權力說,也符合我國《民法通則》的規定。

  8.論述意思與表示的故意不一致

  意思與表示的故意不一致包括真意保留,虛偽表示,隱藏行為和脫法行為。

  1、真意保留,指表意人故意隱匿其真意,而表示與其真意相反的意思表示。真意保留應具備以下要件:須有意思表示,須表示與表意人的真意在客觀上不一致,須表意人自己明知其意思與表示的不一致。真意保留的效力原則上有效,例外情形,其不一致為相對人所知,則為無效。

  2、虛偽表示,指表意人與相對人通謀而為虛假的意思表示。虛偽表示應具備以下要件:須有意思表示,須表示與真意不符須表意人與相對人通謀。虛偽表示的效力,原則上應無效,但不得以其無效對抗第三人。

  3、隱藏行為,是指隱藏于虛偽表示中以其真意所希望發生的法律行為。隱藏行為是否有效應適用關于該行為的法律規定。

  4、脫法行為,之以迂回手段規避強行規定之行為。被規避的強行規定常為禁止性規定。當事人的目的在于達到法律所不許之效果。

  9、法律行為無效的原因

  無效的法律行為,指因欠缺法律行為的生效要件在法律上確定、當然、完全不發生行為人預期之效力的行為。

  法律行為無效的原因,主要有違反公序良俗和違反強行法。

  1)、違反公序良俗,是現代法律行為無效最重要的原因。公序良俗屬于不確定概念和一般條款,其內涵和外延都不確定。公序良俗違反行為主要包括危害國家公序行為類型、危害家庭關系行為類型、射幸行為類型、限制經濟自由行為類型等。

  2)、違反強行法的法律行為無效,是各國立法和民法理論一致認可的規定。強行規范指不問當事人意思如何,必須使用之規范,其目的在于禁止當事人損害國家利益、社會公共利益或他人利益的行為。依中國民法現行規定,違反強行法之法律行為絕對無效,此種效果過于僵化,解釋上應采取較靈活的立場。

  10、試述人格權的性質

  (1)人格權為非財產權(2)人格權為支配權(3)人格權為絕對權(4)人格權為專屬權

  11、民法的特征?

  1.民法規范是強制性和任意性的結合。民法規范中,既有強制性規范,又有任意性規范。前者是指法律的規定具有剛性的約束力,民事主體只能遵守和服從,不得任意創設、變更和消滅;后者是指法律允許民事主體在法律許可的范圍內,通過雙方共同意志或一方當事人的意思表示即可設立、變更和消滅民事關系。2.民法的調整方法體現了民事主體意思自治性和國家意志強制性的結合,并側重體現前者。民法的調整對象為平等性的財產關系、人身關系、知識產權關系,由此決定子民事主體法律地位平等,民法實行民事主體意思自治原則。因此,民法的調整方法首先體現了民事主體的意思自治性。3.民法規范兼有民事主體的行為規范和司法機關裁判準據法的特性。一方面,民法是民事主體的行為準則,是民事主體的活動綱領,它通過對民事主體民事權利、義務的具體規定,為民事主體提供行為模式;另一方面,它又是人民法院對民事主體之間發生的民事糾紛予以裁判的法律依據。因此,民法既是行為規范,又是裁判規范。

  12、論民法關系的構成要素?

  答:民法關系的構成要素是指構成某一民法關系所必須具備的因素或者條件。任何民法關系都必須具備主體、內容和客體三要素,缺少其中一個要素,都不構成民法關系。

  (一)民法關系的主體,也稱民事主體,是指參加民法關系,并在其中享受民事權利、承擔民事義務的當事人。它是一切民法關系得以展開的前提,也是一切民法制度實現價值的最終歸宿。我國民事主體的種類主要包括:自然人、法人、合伙、個體工商戶、農村承包經營戶以及其他民事主體等。

  (二)民法關系的內容,是指民法確認的民事主體享有的民事權利和承擔的民事義務的總和。因此,民法關系體現了民事主體之間的民事權利、義務關系,是民法調整的社會關系在法律上的表現。民法關系的內容在民法關系中居于核心地位,體現在:

  1、民法關系的內容是構成民法關系必不可少的要素之一;2、民法關系既是把民事主體與民事客體聯系起來的中介和橋梁;3、民法關系的內容直接決定著民法關系的性質以及民法關系之間的區別;

  4、民法關系是實現民能的必要手段。

  (三)民法關系的客體,也稱民事權利的客體,它是民事權利、義務的附載體,是民事權利的客觀表現形式,是民事主體為了實現其民事權利和民事利益而按照其意思能夠支配的對象或目標。

  六、案例分析題:

  1.王某與李某系好朋友,王某酷愛集郵,但由于經濟上不富裕,很多郵票無法購得。后經人點撥,心生一計,他以李某的名義、地址在某雜志上刊登一則征婚啟事。此后,李某收到大量異性來信,要求與其建立戀愛關系。王某從這些來信上挑選了大量郵票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事與其大吵一架后分手了。李某只覺得委屈,整天悶悶不樂。后王某將此事告知李某,李某十分氣憤,要求王某公開賠禮道歉、消除影響并賠償損失,王某不同意,李某便以侵害其姓名權為由訴到法院。問:

  (1)本案中李某的名譽權是否受到了侵害?

  (2)你認為法院應當怎樣判決?

  答:(1)李某的名譽權受到了侵害。理由:本案王某以正在談戀愛的李某的名義登征婚廣告,無疑降低了李某的社會評價。王某的行為給李某的名譽造成一定的影響,侵害了李某的名譽權。當然,這是由于侵害李某的姓名權而引起的,屬于侵權行為的競合。

  (2)法院應當以姓名權侵權為案由,認定王某侵害了李某的姓名權,并判決其承擔賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的民事責任。因為,王某是未經李某同意而以李某名義刊登征婚啟事的,屬于典型的侵害他人姓名權的行為。

  2.甲公司將價值為20萬元的10臺筆記本電腦存放在乙倉庫,約定存放期為3個月,保管費為1萬元。存放3個月后,甲公司因資金周轉困難,要求倉庫允許其先將10臺電腦提走,一周內即付清保管費。乙倉庫不同意,并將10臺電腦全部扣留。半個月后,該倉庫遭雷擊失火,l0臺電腦全部燒毀。甲公司無法向用戶交貨,經法院判決支付給用戶違約金4萬元。問:

  (1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是否正當?為什么?

  (2)乙倉庫對甲公司的損失是否承擔賠償責任?為什么?

  答:(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是不當的。理由:《擔保法》第85條規定,留置的財產為可分物的,留置物的價值應當相當于債務的金額。本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元,乙倉庫留置1臺電腦足矣,故乙倉庫留置另外9臺電腦的行為顯系不當。可以說,倉庫只有權留置1臺電腦,另外9臺電腦則無權留置。

  (2)乙倉庫對甲公司的損失應承擔賠償責任。理由:因為倉庫只有權留置1臺電腦,另外9臺電腦則無權留置,對于無權占有的財產發生意外毀損應當承擔賠償責任,相應比例的間接損失也應承擔。

  3.某甲是一位養牛專業戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫治數日未有好轉,某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完牛回家途經此地時,發現了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經過精心喂養和醫治,此牛病愈且成為了一頭高產奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數支付某乙喂養該牛期間的合理費用,某乙回應,給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問: (1)某甲的要求是否合理?為什么? (2)某乙的態度是否合法?為什么?

  答:(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,某甲因此喪失了對該牛的所有權,某甲與某乙之間沒有形成債的關系,某甲自然也不能以債權人的身份要求某乙返還該牛。 (2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權消滅;拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權,某乙有權拒絕返還該牛。

  4.甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同,合同約定由甲負責代辦托運。甲遂與丙物流運輸公司簽訂運輸合同,合同中載明乙為收貨人。運輸途中,因丙的駕駛員丁的重大過失致使發生三車追尾的連環交通事故,使該批貨物嚴重受損,無法向乙按約定時間交貨。問:(1)上述案件中存在幾個合同關系?分別是什么合同關系? (2)乙應向誰主張權利?為什么?

  答:(1)存在兩個合同法律關系。它們分別是:甲與乙之間的貨物買賣合同關系和甲與丙之間的貨物運輸合同關系。 (2)乙應向甲主張權利。理由:乙與甲之間存在買賣合同關系,依照法律規定,當事人一方由于第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。本案中,甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務,依法應向乙承擔違約責任;而乙與丙之間沒有直接的法律關系,基于合同的相對性,乙不能向丙提出賠償請求。


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