買賣合同論文

　　在學習和工作中，大家都寫過論文，肯定對各類論文都很熟悉吧，論文一般由題名、作者、摘要、關鍵詞、正文、參考文獻和附錄等部分組成。還是對論文一籌莫展嗎？下面是小編收集整理的買賣合同論文，希望對大家有所幫助。

買賣合同論文1

產品名稱：　　　　　計量單位：　　　　　簽訂地點：　　　　　　合同編號：
　生產廠：　　　牌號商標：　　年　月　日　　　調撥通知書編號：　　　字號
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　　│規格　│數量│單價　│總金額│　　　　交(提)貨時間　　　　　　　│備│
　　│型號　│　　│(元)　│(元)　├──┬──────────────┤注│
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　　│合計人民幣金額(大寫)　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│1.本合同按《經濟合同法》、《工│5.驗收標準、方法及提出異議期限：　　│
　　│礦產品購銷合同條例》、《中華人├──────────────────┤
　　│民共和國爆炸物品管理條例》及有│6.結算方式及期限：　　　　　　　　　│
　　│關民爆器材管理規定執行。　　　├──────────────────┤
　　│　　　　　　　　　　　　　　　│7.包裝標準、包裝物的供應與回收費用負│
　　│　　　　　　　　　　　　　　　│　擔：　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　│2.質量要求、質量標準：　　　　│8.違約責任：　　　　　　　　　　　　│
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　　│　　　　　　　　　　　　　　　│9.解決合同糾紛的.方式：本合同在履行過│
　　│3.交(提)貨地點、方式：　　　　│程中發生爭議，由當事人雙方協商解決。│
　　│　　　　　　　　　　　　　　　│協商不成，當事人雙方同意由＿＿＿＿　│
　　│　　　　　　　　　　　　　　　│仲裁委員會仲裁(當事人雙方未在本合同 │
　　│　　　　　　　　　　　　　　　│中約定仲裁機構，事后又未達成書面仲裁│
　　│　　　　　　　　　　　　　　　│協議的，可向人民法院起訴)。　　　　 │
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　　│4.運輸方式及到達站(港)　　　　│10.其他約定事項：　　　　　　　　　 │
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　　│　│單位名稱(章)：＿│　│單位名稱(章):＿＿＿ │物資主管部門簽證意見│
　　│供│單位地址：＿＿　│需│單位地址：＿＿＿＿＿│：　　　　　　　　　│
　　│　│法定代表人：＿＿│　│法定代表人：＿＿＿＿│　　　簽證部門(章)　│
　　│　│委托代理人：＿＿│　│委托代理人：＿＿＿＿│　　　(簽證不收費)　│
　　│　│電話：＿＿＿＿＿│　│電話：＿＿＿＿＿＿＿├──────────┤
　　│方│電報掛號：＿＿＿│　│電報掛號：＿＿＿＿＿│鑒(公)證意見：　　　│
　　│　│開戶銀行：＿＿＿│方│開戶銀行：＿＿＿＿＿│經辦人：　　　　　　│
　　│　│帳號：＿＿＿＿＿│　│帳號：＿＿＿＿＿＿＿│　鑒(公)證機關(章)　│
　　│　│郵政編碼：＿＿＿│　│郵政編碼：＿＿＿＿＿│　　　年　月　日　　

買賣合同論文2

　　1.某房屋買賣合同規定，出賣人須于取得《建設工程竣工驗收證書》后150天內書面通知買受人，向某房地產產權登記機關申請房地產權屬轉移登記，出賣人和買受人共同辦理房產證，如買受人不能按法定期限領取《房地產權證》，從出賣人取得房地產《建設工程竣工驗收證書》之日的第180天起，由出賣人向買受人承擔違約責任。實際情況是，出賣人于1998年9月28日領取了所建房屋的《建設工程竣工驗收證書》。自該日起加上180天，就是到1999年3月26日，出賣人應當在此前為買受人辦理好所買賣房屋的過戶登記手續及《房地產權證》。實際上，直到20xx年7月16日，買受人仍未取得所買房屋的《房地產權證》。在這種情況下，當買受人請求出賣人辦理房屋所有權過戶登記手續及交付《房地產權證》時，出賣人可否以訴訟時效期間已經屆滿為由，拒絕辦理房屋所有權過戶登記手續，拒絕交付《房地產權證》？

　　2.按照我國合同法第一百三十條、第一百三十五條和第一百三十八條等規定，出賣人移轉所售房屋的占有和所有權為其主要義務。盡管買賣的房屋已經按照房屋買賣合同規定的日期交給了購房人占有、使用，但這只是出賣人履行了移轉所售房屋占有的義務，只要在合同規定的期限屆滿時因出賣人的原因仍未辦理過戶登記手續場合，就屬于主給付義務不履行，構成違約，甚至是根本違約。按照民法通則第一百三十七條關于訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道其權利被侵害時起算的規定，訴訟時效自合同規定的辦理過戶登記手續的期限屆滿的次日起算。據此觀點，上述案件中，出賣人有權援引訴訟時效已經完成的抗辯，拒絕辦理房屋所有權過戶登記手續，并拒絕交付《房地產權證》。

　　有的專家不贊同上述觀點，認為買賣的房屋已經按照合同規定的日期交給了購房人，就是出賣人履行了主給付義務，至于未辦理過戶登記手續，只是出賣人未履行從給付義務。在主給付義務已經履行的情況下，從給付義務不得單獨適用訴訟時效，以真正發揮從給付義務使債權人的合法權益得到最佳實現的功能。因而，在買賣的房屋已經按照合同規定的日期交給了受讓人的情況下，即使出讓人未辦理過戶登記手續自合同規定辦理的期限屆滿的次日開始計算已經超過了2年期間，受讓人也有權請求出賣人繼續辦理過戶登記手續。

　　對此，筆者持不同意見。其原因在于：依據合同法第一百三十五條、第一百三十三條等條文的規定，出賣人所承擔的主給付義務為移轉房屋的占有，尤其是移轉房屋所有權。出賣人僅僅把房屋交給了受讓人，在合同規定的日期屆滿時尚未辦理房屋所有權的過戶登記手續，就是沒有履行移轉房屋所有權這個最重要的主給付義務，已經構成了違約，訴訟時效的期間應該起算。

　　有專家說，在實務中，由于種種原因，許多情況下是出賣人（基本上為發展商）故意拖延，致使房屋所有權的過戶登記手續遲遲未辦下來，同時因購房人（大多為小業主）的法律意識不強而往往未于訴訟時效期間內主張辦理過戶登記手續。按照訴訟時效完成處理這些問題，顯然使已經交足了房價款的小業主遭受了重大損失。實際上，小業主恰恰值得同情，進而應該受到法律的保護。若保護，就不應認為上述案型中小業主關于辦理過戶登記手續的請求權已經罹于訴訟時效。

　　就我個人而言，也十分同情小業主，但仍然痛苦地堅持上述案型中小業主關于辦理過戶登記手續的請求權已經罹于訴訟時效的觀點。其道理在于：其一，小業主完全有機會、有能力及時向發展商主張辦理過戶登記手續，造成訴訟時效中斷，從而使其債權得到法律的保護，但小業主卻躺在權利上睡眠，于是，就沒有充分的理由對小業主再予以優惠的保護。其二，把發展商未按合同約定的期限辦理過戶登記手續，定為違約，意味著賦予了小業主追究發展商違約責任的權利，并且，發展商逾期辦理過戶登記手續給小業主造成嚴重損失時，小業主可以依據合同法第九十四條的規定解除合同，以便盡快甩掉包袱，進行有效益的新交易。其三，如此確定，也是雙刃劍，即，使小業主獲得較大數額的違約金或者損害賠償額，因為把發展商的違約時間定得越早，其所負違約金的累積或者可得利益損失的數額就越多。

　　3.買賣的房屋已經按照合同規定的日期交給了受讓人占有、使用，并且在合同規定的期限屆滿前也辦理了過戶登記手續，但房屋所有權證（房地產權證）一直未交付，主給付義務已經履行完畢，即房屋所有權已經移轉給了受讓人，只是交付房屋所有權證（房地產權證）的從給付義務尚未履行。而房屋所有權證（房地產權證）系房屋所有權的憑證，它只起證據的作用，已經登記的房屋所有權不因該證件的有無而發生改變。既然如此，在合同規定的辦理過戶登記手續的期限屆滿的次日至今已經超過了2年，購房人一直未請求出賣人辦理該手續的情況下，如果對該請求權適用訴訟時效，使出賣人有權抗辯，仍然拒絕辦理過戶登記手續，反倒是人為地制造麻煩。如果聯系到房屋所有權人遺失了房屋所有權證（房地產權證）還可以補辦的現狀，罹于時效的觀點更顯得失去權衡。此其一。其二，如果說“盡管債權證書是動產，但是它的所有權卻不能獨立轉讓。該所有權與債權不可分離，歸各自的債權人所有。”（曼弗雷德。沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社，20xx年9月版，第320頁）那么，房屋所有權證（房地產權證）同樣應與房屋所有權聯系在一起，二權不得分離。若對交付房屋所有權證（房地產權證）的請求權適用訴訟時效，恰恰會造成房屋所有權與房屋所有權證（房地產權證）分離的結果，所以，對于此類請求權不宜單獨適用訴訟時效。

　　4.依據合同法第一百五十八條的規定，買受人應當在約定的或者法定的期間內將標的物的數量或者質量不合格的情形通知出賣人，怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定，除非出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定。此處所謂約定的期間或者基于法律規定而確定的期間，簡稱為質量異議期間。一種觀點認為，它屬于短期時效。筆者對此持有不同意見，認為質量異議期間不同于訴訟時效期間。理由如下：其一，質量異議期間首先表現為約定期間，而訴訟時效期間為法定期間。其二，質量異議期間適用對象含請求權和形成權。其中所謂請求權，依據合同法第一百五十五條和第一百一十一條的.規定，包括買受人請求出賣人修理、重作、更換標的物的權利，買受人請求減少價款或者報酬的權利（有學說認為這是形成權），在解釋上，合同法第一百一十一條后段所謂“等違約責任”包括損害賠償。合同法第一百一十一條后段規定的“退貨”的救濟方式，一般情況下為解除合同，有時轉為更換，有時轉為重作，個別情況下可以轉換為代物清償。為了把退貨同修理、更換、重作相區別，不宜將它解釋為含有更換、重作的類型。從權利的角度著眼，解除合同的權利顯然屬于形成權。正是因為質量異議期間適用的對象包括請求權和形成權，就同僅僅適用請求權的訴訟時效區別開來了。其三，訴訟時效期間屆滿不消滅權利本身，質量異議期間屆滿則消滅權利本身。其四，于質量異議期間內買受人向出賣人主張，轉換為訴訟時效期間的進行；若為訴訟時效期間則不會發生這種現象。其五，質量異議期間不發生中止、中斷、延長，與訴訟時效期間不同。其六，質量異議期間的起算點，在該期間為當事人約定的期間場合，自約定的第一天開始起算；在無約

　　定場合，自能夠檢驗貨物時起算（第一百五十七條），或者說自發現或應當發現標的物存在瑕疵時起算（第一百五十八條第二款前段）；若有質量保證期，自規定的質量保證期的第一天起算（第一百五十八條第二款后段）。訴訟時效期間一般自當事人知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

　　正因為質量異議期間不屬于短期訴訟時效，所以，只要買受人在質量異議期間內將標的物不符合約定的情形通知了出賣人，質量異議期間就功成身退，讓位于訴訟時效制度。該訴訟時效期間的起算點，為買受人請求出賣人承擔物的瑕疵擔保責任的期限屆滿的次日。

　　附帶指出，質量異議期間也不同于除斥期間，其理由如下：其一，質量異議期間首先為約定期間，無約定時才依據法律規定的方法予以確定；而除斥期間原則上為法定期間，只有合同法第九十五條規定的解除權的除斥期間系惟一的例外。其二，除斥期間的客體為形成權，而質量異議期間制度的客體包含請求權和形成權。其三，在質量異議期間內，買受人向出賣人主張修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等，質量異議期間便完成使命，訴訟時效粉墨登場。其四，如果買賣合同規定有質量異議期間的，該期間的起算點為當事人約定期限的開始之日；如果買賣合同未規定質量異議期間的，該期間的起算點，有時為買受人發現標的物的數量或者質量不符合約定之日（合同法第第一百五十八條第二款前段），有時為買受人收到標的物之日（合同法第一百五十八條第二款中段）。與此不同，除斥期間的起算點則比較復雜。合同法規定，在可撤銷的合同場合，撤銷權的除斥期間自撤銷權人知道或者應當知道撤銷事由時起算（第五十五條第一款）。在效力未定的合同場合，追認權的除斥期間自相對人催告確定的開始追認的時間起算（第四十七條第二款及其司法解釋、第四十八條第二款及其司法解釋）；相對人的撤銷權在除斥期間的長短方面不確定，只有

　　最后限定，即追認權行使之前，起算點應為合同成立之時（第四十七條第二款及其司法解釋、第四十八條第二款及其司法解釋）。在債權人撤銷權的情況下，撤銷權的除斥期間自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起算，在債權人不知道也不應當知道撤銷事由的情況下，自債務人的行為發生之日起算（第七十五條）。在合同解除的情況下，解除權的除斥期間自法律規定或者當事人約定的起算之日開始計算，無此規定或者約定的，自債務人催告確定的開始之日起算（第九十五條）。

買賣合同論文3

　　為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）已經公布并實施。其中規定了商品房買賣中的懲罰性賠償原則，這一規定對規范房產市場，保護購房者的切身利益起到了一定的積極作用。但是這引發了商品房在適用《解釋》的同時是否適用《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）的問題上眾說紛紜，本文僅就對商品房買賣合同糾紛中是否適用《消法》談談自己的一些拙見。

　　《解釋》中關于懲罰性賠償條款的規定如下：

　　第八條具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

　　（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

　　（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

　　第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

　　（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

　　（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

　　（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

　　其中購房者在購房過程中出現以上的5種情況時除了可以要求開發商返還已付購房款及利息，可以要求由此造成的損害賠償，之后還可以主張不超過已付購房款一倍的懲罰性的賠償。也就是說如果發生了以上的5種情況時購房者可以要回的款項的最高額為已付購房款加上相當于已付購房款的懲罰性賠償金再加上已付購房款的利息及造成的損失，即雙倍的已付購房款、利息還有損害賠償金。這樣一來，《解釋》規定的特定的情況的賠償金額可能超出《消法》規定的因欺詐而應給予的雙陪賠償。

　　這樣就產生了一個問題：在商品房買賣合同糾紛當中除了《解釋》規定的幾種欺詐以外的欺詐是否適用《消法》的雙倍賠償？

　　關于是否適用的問題，有兩種不同的觀點：

　　1.適用。《解釋》規定的情況與《消法》的規定并不沖突，在符合《解釋》規定的具體情形時，無論適用《解釋》還是《消法》都可以。

　　2.不適用。消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的《產品質量法》明文規定不包括建筑物，可作參考。再就是從目前的實踐來看，大多法院也不認為商品房交易適用《消法》第四十九條規定，主要原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。綜上，此種觀點認為，商品房交易過程中開發商應承擔的賠償責任是合同約定的賠償責任或賠償實際損失的責任，而不是《消法》所規定的雙倍賠償責任。

　　以上兩種觀點本人認為都過于絕對。我們要根據具體情況區別對待，分別適用。

　　首先，我認為能適用：

　　1.從立法本意上來說，《解釋》規定的賠償額度，按照上面的分析，最高額度可能超出已付購房款的雙倍。解釋規定的這幾種欺詐行為是屬于商品房買賣糾紛之中最嚴重、最惡劣的幾種。也就是說，這幾種最惡劣的情況可以適用《解釋》規定的最高雙倍以上的懲罰性賠償，那么，除了《解釋》規定的幾種嚴重的欺詐情況之外的欺詐行為，應該是適用《消法》的雙倍賠償。當然，實踐中，很難適用最高的雙倍以上的懲罰性賠償，但法律規定的應然狀態與法律適用的實然狀態的差別，跟立法本意無關。

　　2.從法律的體系上來說，《消法》既然沒有明確規定其調整范圍不適用于商品房，那么就是適用。《解釋》同樣沒有規定如果與《消法》沖突時的適用規則，其實，本來就不沖突。立法者在立法時，因為要維護法律的統一性、權威性、嚴密性，會在立法時盡量的.消除法律沖突，盡量不要留下立法的空白。所以說《解釋》和《消法》都是適用的。

　　3.《解釋》在商品房合同買賣糾紛中加入了因欺詐而導致的懲罰性的措施，目的是在遏制開發商在商品房買賣中利用優勢欺詐購房者，從而導致的巨大的事實不公。那么我們可以推論：在商品房的買賣中，一般的欺詐適用懲罰性賠償符合立法本意，只是一個度的問題。也就是說，可以適用懲罰性賠償，1倍、1.5倍、2倍等，但不能超出《解釋》規定適用于特定的五種欺詐的懲罰性賠償的范圍。

　　其次，我認為要有限制性的分別適用。

　　也就是說在商品房買賣合同糾紛當中情況千差萬別，一味的去適用雙倍賠償或不適用雙倍賠償都可能在具體案件當中導致不公平的現象發生。我們要根據具體情況區別對待，分別適用。

　　1.如果在商品房買賣合同糾紛中一刀切，全部不適用雙倍賠償，就只是《解釋》規定的幾種情況最高可以適用雙培以上的懲罰性賠償，而在商品房合同糾紛中的其他欺詐行為就只能是返還款項，支付違約金，或賠償實際的損失。那么如果其他的欺詐行為的確沒有《解釋》規定的開發商的主觀惡意強，但實際造成的損害結果相當大（不一定達到已付購房款的一倍），()這實際上性質的惡劣程度不亞于《解釋》規定的那幾種情況，即已經達到了《解釋》實行懲罰性賠償責任的制定意圖，那么我們就應該適用雙倍賠償；如果造成的損失不是很大，那么就只是按實際的損失來陪。至于損失達到已付購房款的多大比例才適用《消法》的雙倍賠償，要綜合多方因素，多種情況，比如已付購房款的絕對額、欺詐隱瞞的時間長短、造成損失類型的多少等。

　　2.如果在商品房買賣合同糾紛中，一般的欺詐行為全部不適用《消法》的上雙倍賠償，則很難在不同的欺詐情況下（包括商品房買賣合同糾紛中的一般欺詐和《解釋》規定的嚴重的幾種欺詐）保證賠付比例的公平。這樣會導致一種傾向：開發商因為《解釋》規定的嚴重欺詐在實踐中都不可能導致雙倍的懲罰性賠償，那么會慫恿他們的一般性欺詐行為；如果一般性的欺詐能有條件的適用《消法》的雙倍賠償，那么嚴重的欺詐行為在實踐中可能用到了雙倍的賠償甚至于更高的雙倍賠償加利息、損害賠償的幾率大增。這樣才會起到抑制開發商這種欺詐行為的作用。

　　總之，商品房買賣合同糾紛既要適用《消法》，又要有限度的分情況適用，以期能盡量的發揮《消法》和《解釋》的效用，切實抑制開發商的欺詐行為，從而保護購房者的利益。

買賣合同論文4

　　[摘要]當前，我國市場商品質量問題很多，比如假藥、假酒、偽劣化肥、劣質電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質量問題引起的惡性事故屢有發生，給國家建設和人民生命財產造成了很大的損失，偽劣商品造成的嚴重危害已構成社會不安定因素。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和轉移標的物的所以權于買受人的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保義務，即物的瑕疵擔保義務和權利的瑕疵擔保義務。本文重點闡述了兩項瑕疵擔保義務的構成要件、表現情況以及法律效力問題。

　　[關鍵詞]買賣合同；瑕疵擔保義務；權利瑕疵擔保義務；物的瑕疵擔保義務

　　一、物的瑕疵擔保義務

　　《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。《合同法》第155條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。物的瑕疵擔保義務包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其使用價值的瑕疵。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。

　　出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。

　　二、權利的瑕疵擔保義務

　　（一）權利瑕疵擔保責任的構成要件

　　1.權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵，包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。

　　2.權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。

　　3.權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。

　　4.須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。

　　5.須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。

　　（二）權利瑕疵擔保的`義務情況

　　1.標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。

　　2.標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權、留置權、優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權。或者，當第三人行使標的物上的權利時，買受人就會喪失所有權。

　　3.出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產權，如專利權、商標權等。

　　（三）權利瑕疵擔保的效力

　　出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償等，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規定“買受人確有證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。

買賣合同論文5

　　[摘 要] 在適用中國法律的情況下，采用固定價格作價的涉外貨物買賣合同在履行過程中，如遇不可抗力或情事變更，當事人均不能變更合同的價格。

　　[關鍵詞] 涉外貨物買賣合同 固定價格 情事變更 不可抗力 價格變更

　　采用固定價格作價的涉外貨物買賣合同關于固定價格的約定是否違反了法律對不可抗力和情事變更原則的規定？也就是說，采用固定價格作價的買賣雙方在履行合同過程中發生了不可抗力或情事變更，為了不使合同的履行顯失公平，能否援引不可抗力或情事變更原則的法律規定變更合同價格？本文將對此進行探析。此外，根據我國《合同法》的規定，涉外貨物買賣合同所適用的法律由雙方當事人約定，既可約定適用中國法律，也可約定適用其他國家的法律。本文討論的涉外貨物買賣合同以適用中國法律為前提。

　　一、固定價格作價方法的特點

　　所謂固定價格作價是指買賣雙方在涉外貨物買賣合同中，把貨物價格明確約定在合同中，并約定事后不論發生什么情況（即使訂約后市價有重大變化）均按合同確定的價格結算貨款的作價方法。采用固定價格作價方法有三個特點:一是價格的確定性，合同標的物的價格在訂立合同時就明確地約定在合同里，這使它區別于訂約時不確定價格的暫不固定價格、暫定價格和滑動價格的作價方法；二是價格的不可變更性，訂約后不論發生什么情況（即使訂約后市價有重大變化）均按合同確定的價格結算貨款，不允許變更合同的價格；三是價格不可變更的明示性，買賣雙方必須在合同中明確約定訂約后價格是不能變更的，如在合同中約定“合同成立后，不得提高價格”、“ 合同成立后，不得調整價格”等等。采用該作價方法，合同價格一經確定，雙方就必須嚴格執行，任何一方都不得擅自更改原定價格，意味著買賣雙方要承擔從訂約到交貨付款時價格劇烈變動的風險。但是，上述“無論發生什么情況”是否包括不可抗力或情事變更？如果包括，合同關于固定價格的約定是否違反了法律對不可抗力和情事變更原則的規定？也就是說，采用固定價格作價的買賣雙方在履行合同過程中發生了不可抗力或情事變更，為了不使合同的履行顯失公平，能否援引不可抗力或情事變更原則的法律規定變更合同價格？

　　二、不可抗力和情事變更的法律特征

　　關于不可抗力的含義，各國解釋不盡一致。我國法律認為，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。按《聯合國國際貨物銷售合同公約》解釋，是指非當事人所能控制，而且沒有理由預期其在訂立合同時所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同義務的障礙。據此，不可抗力是指在合同成立以后所發生的，不是由于當事人一方的故意或過失所造成的，對其發生以及造成的后果是當事人不能預見、不能控制、不能避免并不能克服的。

　　情事變更原則又稱情勢變更原則，是指在合同訂立后，發生了當事人訂約時不能預見的情況，導致訂立合同的基礎動搖或喪失，使合同的履行失去意義或者履行合同使當事人之間的利益重大失衡，繼續維持合同原有效力有悖于誠實信用原則（顯失公平）時，應當允許當事人終止或變更合同的一種合同法律制度。情事變更原則是誠實信用原則的具體運用，目的在于消除合同因情事變更所產生的不公平后果。該原則已經成為當代債法最重要的法律原則之一。

　　由于情事變更原則賦予法院自由裁量權，為了防止法官濫用情事變更，各國法律對情事變更原則的適用規定了嚴格的條件。第一，必須有情事變更的客觀事實。這種客觀事實是指合同訂立時作為該合同賴以成立的基礎的客觀情況發生了異常變動。該變動既可以是經濟情況的變化,也可以是非經濟事實的變化,如國家經濟政策進行了重大調整,貨幣嚴重貶值、價格大幅度上漲等。第二，情事變更必須發生在合同成立后履行終止前。第三，情事變更是訂約時當事人不可預見的。這使它區別于正常的商業風險（如當事人在訂約時應當遇見到的價格在合理幅度內的漲或跌）。第四，情事變更事實的出現不可歸責于雙方當事人。如國家經濟政策的調整、全球性或區域性的經濟危機或金融動蕩等。第五，因情事變更使原合同的履行顯失公平。不可抗力已構成履行不能，即“不能克服”，而情事變更發生后，原合同仍能履行，即“能克服”，只是如果繼續按原合同規定履行義務,將會對當事人顯失公平，從而會違背誠實信用原則。這是它區別于不可抗力的主要標準之一。如價格暴漲或暴跌（變動幅度是當事人訂立合同時無法遇見到的）只是動搖了合同所依賴的基礎，合同仍能夠繼續履行，只不過是履行代價過高。因此，價格發生劇烈變動（暴漲或暴跌）并非不可抗力，而屬情勢變更。第六，當事人要援用情事變更原則救濟自身利益,主張變更或解除合同,必須請求法院做出裁判。可見，情事變更是當事人不能預見、不能控制、不能避免但能克服的客觀情況。

　　三、當事人不能以發生不可抗力為由變更涉外貨物買賣合同的固定價格

　　各國對不可抗力法律后果的規定均為強制性，當事人不能以約定的方式排除不可抗力法律后果的適用。但是，不可抗力引起的直接的法律后果是受不可抗力影響的一方可以部分或全部免除履約責任，而無需承擔違約責任。所以不可抗力所導致的是部分或全部履約不能或不能按時履約，當事人只能要求解除合同或變更合同，并且變更合同也僅限于遲延履行或變更交貨數量，而不會涉及變更價格問題。所以當采用固定作價時，如果買賣雙方在訂約后遭遇了不可抗力，當事人不能以不可抗力為理由請求變更合同價格，只能要求解除合同或遲延履行或變更交貨數量。即固定價格的約定并不違反法律對不可抗力的規定。

　　四、當事人不能以發生情事變更為由變更涉外貨物買賣合同的固定價格

　　1.我國法律對情事變更原則的規定。

　　(1)國內法的規定。我國雖然在司法判例中出現了關于情事變更原則的內容,但是在現行國內法中一直沒有形成明確的法律規范。在學者們努力呼吁下，1993年開始制定的統一合同法草案中規定了情事變更原則。但是因為諸多原因在最后通過合同法時卻刪掉了此項原則。造成了情事變更原則在我國國內法中的缺位。在我國社會生活中存在著的大量的情事變更問題，只能寄希望于最高人民法院對現行《合同法》進行擴張性司法解釋，以適用情勢變更原則。事實上，目前我國國內合同糾紛審理過程中對情事變更原則的適用都會報請最高人民法院核準。

　　(2)我國加入的國際公約和國際條約的規定。

　　①我國于1988年1月加入的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）第79條規定：“當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”長期以來，我國理論界許多人認為此規定是對情事變更原則的規定。但也有許多學者認為此規定是對不可抗力的規定。筆者同意后一種觀點，因為“沒有理由預期他在訂立合同時能……克服它或它的后果”的規定是不可抗力的不能克服性，而這正是情事變更區別于不可抗力的主要標準之一。因此，《公約》第79條應屬于不可抗力違約免責制度，并不是情事變更原則的依據。

　　②1994年由國際統一私法協會編撰、20xx年做了大的修訂的.《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）第6.2.1條～6.2.3條規定了艱難條款。根據《通則》第6.2.1條～6.2.3條的規定，如果履約使一方當事人變得負擔加重，在艱難情形下該當事人可以向人民法院提出申請變更合同或解除合同。艱難情形（hardship）是指由于一方當事人履行成本增加，或由于一方當事人所獲履約價值減少，而發生了根本改變合同雙方均衡的事件，并且，該事件在訂立合同后發生或為不利一方當事人所知；在訂立合同時，不利一方當事人沒有理由考慮到該事件；事件非受不利一方當事人所能控制，且事件的風險不由不利一方當事人承擔。可見，《通則》所規定的艱難條款是情事變更原則在私法領域內的國際法淵源。

　　2.《國際商事合同通則》的適用

　　(1)我國是國際統一私法協會成員國，派員參與了《通則》的起草，并已批準加入《通則》。依據我國《民法通則》第142條的規定，我國應自覺遵守《通則》。根據《通則》的規定，雙方當事人約定其合同由《通則》管轄時，應當適用《通則》；雙方當事人約定其合同由“法律的一般原則”，“商人法”或類似法律管轄時，應當適用《通則》；雙方當事人未選擇任何法律管轄其合同時，應當適用《通則》；當適用法對發生的問題不能提供解決問題的有關規則時，《通則》可以提供解決問題的方法；《通則》可用于解釋或補充國際統一法的文件。因此，《國際商事合同通則》既可以被稱為示范法、統一規則，也可被稱為國際慣例。從實用的角度看，一國在制定或修訂合同法時可以把它作為示范法，參考、借鑒其條文；合同當事人可以選擇它作為合同的準據法（適用法），作為解釋合同、補充合同、處理合同糾紛的法律依據。此外，當合同的適用法律不足以解決合同糾紛所涉及的問題時，法院或仲裁庭可以把它的相關條文視為法律的一般原則或商人習慣法，作為解決問題的依據，起到對當事人的意思自治以及適用法律的補充作用。由于我國《合同法》和《公約》中都沒有規定情勢變更原則，因此在我國的涉外合同關系中，經常會適用《通則》中的情事變更原則解決問題。

　　(2)《通則》和《公約》一樣，是任意性規范。根據《通則》的規定，除《通則》另有規定外，雙方當事人可以排除適用《通則》，或部分排除或修改《通則》任何條款的效力。與此同時，大多數國家的法律都強調情事變更原則具有補充性，也就是說作為一種在當事人自由約定之外對合同關系進行干預的措施，情事變更原則的適用不能在本質上違背當事人的自由約定。也就是說，如果當事人已經對有關情況的發生及其處理方法做了明確約定，就不能適用情事變更原則得出相反或不同的結論。因此，在涉外貨物買賣合同中采用固定價格方法作價時，當事人實際上已經用約定的方式排除了情事變更原則的適用。

　　綜上所述，在適用中國法律的情況下，采用固定價格作價的涉外貨物買賣合同在履行過程中，如遇不可抗力或情事變更，當事人均不能變更合同的價格。

　　參考文獻:

　　[1]李 雁:情事變更原則初探[J].云南大學學報（法學版），20xx（03）

　　[2]朱廣東:情事變更原則國際法淵源辨析——兼論《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條的性質[J].齊齊哈爾大學學報(哲學社會科學版)，20xx（05）

　　[3]賈建華 闞 宏:新編國際貿易理論與實務[M].對外經濟貿易大學出版社，20xx年1月

買賣合同論文6

　　「內容提要」最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》雖然解決了目前商品房買賣合同糾紛中的許多問題，但其自身適用范圍的限制，并不能解決由在集體土地上所建商品房買賣合同而引發的一系列問題，導致實踐中的無序。無效論者從合同違反《土地管理法》的規定和合同標的履行不能出發，否定此類合同的效力；有效論者則從法解釋學和取締規范與效力規范的區別出發，認定合同效力。基于此類問題的復雜，筆者從社會整體的角度出發，利用利益衡量的基本觀點，指出有效論更能適應現實社會的需要，并在此基礎上提出了相應的處理對策，以期能對這一難題的解決起到促進作用。

　　「關鍵詞」商品房買賣合同，集體土地，合同效力，利益衡量

　　隨著經濟的發展，我國社會整體發展，物質水平有了很大的提高，人民生活漸趨富足，文化日益昌明，原本與尋常百姓毫不相干的買房置地也成了現今十分普通的一件事情。但既然有買有賣，其間就難免產生糾紛，為了處理日益涌現的商品房買賣糾紛，20xx年4月28日最高人民法院公布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）.這一司法解釋的出臺，對于人民法院處理此類案件起到了十分積極的促進作用，得到了社會各界的普遍歡迎。但是，通過近一年來的實踐，這一司法解釋也暴露出自身的一些不足，尤其是從司法解釋序言中所體現的立法意旨看，該司法解釋主要是針對城市規劃區國有土地范圍內的商品房買賣合同進行規定的，并未把占國土很大比例的農村集體土地上發生的商品房買賣行為納入調整范圍，不能不說是一種“立法”上的缺失。對于在農村集體土地上所建商品房買賣合同的效力及處理，目前司法實務界及理論界都尚無定論，但實踐中由此而引發的糾紛卻日益增加，亟待解決。本文中，筆者試就此問題發表一下個人見解，希望能夠對人民法院的司法實踐起到參考作用。

　　一、我國的土地制度與商品房種類

　　根據我國憲法的規定，“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”因此，在社會主義的中國，從所有制上講，土地可以分為兩類，即國有土地和農村集體土地。這種土地歸屬上的公有制是與我國的社會主義制度緊密聯系在一起的。研究我國的土地問題及附著于土地之上的房屋問題，就不能不以此為最根本的出發點，所以，商品房也就可以區分為建筑于國有土地上的商品房和建筑于集體土地上的商品房兩大類。

　　二、農村集體土地上所建商品房的問題所在

　　商品者，依《高級漢語大詞典》之解釋，意為“⑴為交換而生產的物品。⑵泛指市場上買賣的物品”。據此并參考《解釋》第1條的規定，本文要討論的商品房就是指出賣人（僅指房地產開發企業）尚未建成或者已經竣工的用于向社會銷售并移轉房屋所有權于買受人、買受人支付價款的房屋。究其根本，商品房與其他房屋的最大區別就在于它是作為一種商品用于交換，商品房在所有權的讓渡過程中實現其交換價值。但是，法學不同于經濟學，其著眼點在于所有權的移轉及移轉過程中出現的問題。比較研究國有土地上的商品房與集體土地上的商品房，就是要比較二者在所有權移轉方面的差別。

　　通觀世界各國，在房屋與土地的關系上，普遍采取“房地一體主義”，即房屋的所有權與其所附著的土地的所有權或者使用權同時移轉，只有這樣才能保證房屋的所有權人在房屋使用過程中不會因房屋所附著的土地歸屬于其他人而引致紛爭。我國《城市房地產管理法》第31條也規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”在我國經過出讓的國有土地其土地使用權的轉讓是不存在障礙的，但是，1998年8月《土地管理法》修改時將“允許城鎮非農戶口居民建住宅使用集體土地”的規定加以刪除，并在第63條中明確規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”，造成“集體建設用地必須轉為國有以后才能進入二級市場流轉”的狀況，從而在立法意旨上，城市及外村、外鄉居民已被禁止成為集體土地上住宅的合法所有權人。在農村集體土地上所建商品房買賣合同也就由于違反法律禁止性規定而成為一種病態的契約，從而直接影響到買賣合同的效力問題。

　　但是，在當前相當一部分地區出現了利用尚未收歸國有的集體土地開發商品房、規模建設新型人口聚集區的活動，較為時興的說法叫作“舊村改造”。雖然在這一過程中出現了一些糾紛，但是，從深層次上看，這種現象的出現有其必然原因。隨著城鄉產業結構的升級和經濟結構轉型，土地的承載、養育等傳統功能逐步萎縮，而財富儲存功能、產業空間聚集功能、土地增值等新興功能不斷加強，集體土地經歷了從生存手段到保障手段再到增值手段的演變，此其一。其二，隨著開放型經濟與城市建設的深入發展，大量外來資金與人口涌入，使村鎮集體土地的價值迅速提升，城市近郊非農用地的收益率明顯高于農用地。其三，國家征用集體土地是按產值補償，而當前土地市場價格遠遠超出該標準，用地者到國家嚴格控制的土地一級市場受讓土地成本過高。在土地補償水平與用地成本比較利益的巨大反差下，農村集體建設用地不可避免地自行流轉。其四，我國土地管理制度改革后，土地使用權在土地權力體系中的地位日益突出，隨著城市化程度的提高和“舊村改造”的推進，相當一部分村成為實體化的經濟組織，在經濟利益最大化的驅動下，自然將手中所掌握并能實際加以運用的土地使用權作為資產來進行“土地經營”。可以說，在一定意義上，在農村集體土地上所建商品房買賣合同的出現就成為不可避免的現象。

　　除此以外，在中小城市出現的“舊村改造”也并不與國家開發小城鎮的戰略相背離。無論從我國作為發展中國家走城市化、現代化道路的發展途徑上看，抑或從我國拉動內需、擴展經濟增長點的需求上看，小城鎮開發都是我國必將長期堅持并不斷發展的一項重要國策，而不是應付現狀、一時之興的臨時過渡措施。與其相對照，“集體建設用地不得直接進入市場流轉”的規定，僅源于原國家土地局上世紀九十年代初期推行的“轉權讓利”政策，其實質仍擺脫不了政府利用管理者職權剝奪集體土地所有者、與民爭利的計劃經濟時代色彩。農民集體所有的土地只有被征為國有后才能進入市場，其收益只能由國家得到，這一傳統做法明顯是忽視農民集體土地財產權的表現，與我國正在推行的財產權體系改革相背離。集體土地所有權作為一種財產權，其所有人必然要求能正常地使用、支配和處分土地，以取得合理的土地收益。

　　三、病態契約與無效合同

　　討論在集體土地上所建商品房買賣合同的效力問題之前，有必要首先對病態契約和無效合同的概念作出說明。

　　何謂病態契約？各國法對契約的成立和生效均規定了一系列要件，違反法律強行性規定的契約即為病態契約。例如，根據《意大利民法典》第1325~1352條的規定，契約生效的要件包括：⑴當事人的合意；⑵契約原因合法；⑶契約的標的可能、合法并確定或可確定；⑷契約的形式應符合法定或約定。如果將符合這些要件的契約定義為健康契約，那么違反這些法定要件的契約則為病態契約。根據我國合同法第52條、54條的規定，契約的病因主要有：⑴惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；⑵以合法形式掩蓋非法目的；⑶損害社會公共利益；⑷違反法律、行政法規的強行性規定；⑸因重大誤解訂立的合同；⑹在訂立合同時顯失公平的；⑺一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

　　因契約違反法律所規定的要件的不同，可以確定契約病態的嚴重性。一種是僅與當事人利益有關的要件的違反，如意思瑕疵等；另一種是對于與社會利益相關的要件的違反，如違反法律的強行性規定或共序良俗等。前者因涉及當事人雙方利益，故病態并不十分嚴重而尚可救治，各國法一般規定其為相對無效的契約，即將契約是否生效的決定權交給當事人本人；后者因涉及社會利益，故為病態嚴重的契約，當事人無權決定其命運，各國法一般規定其為絕對無效。

　　雖然違反與社會利益相關的要件是確認絕對無效的契約的衡量標準，但這種表述仍失之抽象。筆者以為，根據我國的實際情況，違反與社會利益相關的有效要件主要有兩個方面，即：⑴違反法律、行政法規的強制性規定，⑵損害社會公共利益，或者稱之為違背公

　　共秩序與善良風俗。對于第一方面，王利明教授在《關于無效合同確認的若干問題》一文中提出了依據違法性確認合同無效的三個標準：⑴必須違反了全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，才能直接導致合同無效；⑵必須是違反了法律和行政法規的強行性規定；⑶必須是違反了強行性規定中的效力性規定。對于第二個方面，可以簡稱為違背公序良俗。所謂善良風俗，一般是指社會對某種行為所持的一般道德標準與習慣。公共秩序與善良風俗不同，它反映和保護國家和社會的根本利益，表現了國家對社會生活的積極干預，其淵源大多來自公法，如憲法、行政法等；也有些規定來自私法。凡是違背上述條件的合同，都應當認定為絕對無效的合同。

　　四、在農村集體土地上所建商品房買賣合同的效力

　　通說認為，由于《房地產管理法》的規定，商品房買賣必然導致房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓，而《土地管理法》中又規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”、“集體建設用地必須轉為國有以后才能進入二級市場流轉”，因此，在農村集體土地上所建商品房買賣合同就成為一種違反法律的強行性規定的無效合同。但是，筆者認為，這種觀點實在是有重新探討的必要。

　　（一）合同無效論的依據

　　在農村集體土地上所建商品房買賣合同無效觀點的依據概括起來主要有以下兩點：

　　1、此類合同違反了法律的強制性規定。由于《房地產管理法》明確規定房屋所有權和房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓，因此要實現此類合同的目的，就必須使在集體土地上所建房屋的所有權與集體土地的土地使用權同時轉讓，但是在《土地管理法》里卻明確規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，因此，在農村集體土地上所建商品房買賣合同違反了法律（此處是指《土地管理法》）的強制性規定。根據《合同法》第52條的規定，違反法律的強制性規定的合同無效，由此就可以得出此類合同無效的結論。

　　2、由于合同標的'不能而無效。除合法要件外，契約的標的可能、確定或可確定是合同生效的必備要件之一。所謂標的可能，是指合同所規定的債權人的權利或債務人的義務在客觀上有成為現實的可能性。如果標的無法實現，則不發生法律上的效力。當事人簽訂的在集體土地上所建商品房的買賣合同，其標的是買受人交付價金、出賣人移轉房屋所有權。但在現實生活中，由于房產管理部門只辦理城市國有土地上所建房屋的權屬證書，因此，在集體土地上所建的商品房無法按照約定進行所有權的移轉，因為依照物權的公示公信原則，不動產物權的移轉必須以法定登記機關的物權移轉登記為要件，不經登記變更物權歸屬始終不發生變化，也就是說這類合同的標的在客觀上沒有實現的可能性。這是一種債務人即使愿意履行也不履行的狀態。基于這一原因，也可以確定此類合同無效。

　　（二）合同有效論的依據

　　與上述觀點相對應，合同有效觀點的依據概括起來主要有以下兩點：

　　1、雖然《土地管理法》中規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，但是，我國《憲法》第10條第4款后段明確規定：“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，這里雖然要求“依照法律的規定”進行移轉，但依照法律解釋學的體系解釋方法，根據該條的上下文意來判斷，這里所稱的法律應當是對轉讓的程序進行規范和調整的法律，而不包括實體上的限制。因為該條從體系上分為四款，第1款規定了國有土地，第2款規定了集體所有土地，第3款規定了土地征用，第4款對土地轉讓作出了規定。這就是說，在整個這一條上，立法者是對國有土地和集體所有土地作出了明確的區分，逐款加以規定，在此種情形下，不作區分地提及土地使用權，當然是包括國有土地使用權與集體所有土地使用權這個整體的，這是《憲法》條文中的應有之義。所以，《土地管理法》的規定是與《憲法》的立法宗旨相背離的，而基于“上位法優于下位法”的基本原則和《立法法》第78條的規定，應當認為農民集體所有的土地的使用權是可以轉讓的。

　　2、暫且不慮及上述對《憲法》和《土地管理法》的學理解釋，單從因為違反法律的強行性規定而使合同無效的角度分析，在農村集體土地上所建商品房買賣合同的效力也值得探討。違反法律和行政法規而使合同無效，其前提是合同違反的是法律和行政法規中的強行性規定。法律規范可以區分為任意法規和強行法規，而強行法規又可以區分為強制規定和禁止規定二種。強制規定，指命令當事人應為一定行為的法律規定。禁止規定，指命令當事人不得為一定行為的法律規定。但是，如果再進一步細分，禁止規定又可以再分為取締規定和效力規定。前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為之私法上效力。后者系明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的法律規定。由此可知，由于違反法律和行政法規而使合同無效，必須是違反了強行性規定中的效力性規定。但是，細觀《土地管理法》的規定，第63條不僅有除外條款，而且也僅是規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，屬于典型的僅取締違反之行為、對違反者加以制裁、以禁遏其行為的規定，并未否認其行為之私法上效力，應當定性為取締性規定，根據王利明教授“無效一般只限于違反效力性規范的合同”的觀點推論，在農村集體土地上所建商品房買賣合同也并不必然無效，只是屬于行政機關行政執法取締的范圍而已，但此種結果并不必然及于私法。

　　（三）筆者的觀點

　　筆者認為，對在農村集體土地上所建商品房買賣合同效力進行界定，必須放在一個更高的、全局的視野上進行審視，不能單就某一部法律為判斷，“法規則只有參照它們所服務的目的始能被理解”，確定一項法律規則的存在是否合理，必須首先探究其目的何在，只有在此基礎上，才能對兩種針鋒相對的觀點作出取舍。

　　《土地管理法》規定集體土地的使用權在原則上不允許出讓、轉讓，其意圖可以從該法第一章總則的規定得到說明。該法第1條規定：“為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展，根據憲法，制定本法。”同時，該法第4條規定：“國家實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。……”根據這些規定，我們可以較為清楚的認識到，《土地管理法》不允許集體土地使用權出讓、轉讓，其目的主要是保護農用地（耕地）總量，防止農用地（耕地）不斷減少而影響糧食安全和國計民生。應該說，這種立法意圖是十分正確的，整個社會經濟的發展，是以農業的穩定為基礎的，只有農業穩定，才會有工業和第三產業的穩定健康發展，社會也才能保持穩定。但是，假如商品房的開發是在現有建設用地上進行的，對農用地并不構成影響，那么，就不應當也沒有依據一概加以否定。

　　法律的主要作用之一就是調整及調和種種相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會利益。法律的正式淵源并不能夠覆蓋司法活動的全部領域，總是有某種領域要依靠法官的自由裁量來決定，在這種領域中，法官必須發揮其創造精神和能動性。法官應當努力

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