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2017司法考試民事訴訟法復(fù)習(xí)要點(diǎn)
民事訴訟法，是法學(xué)體系中的一門(mén)訴訟程序法學(xué)，基本解釋原則與民事法學(xué)原則相同。接下來(lái)小編為大家編輯整理了2017司法考試民事訴訟法復(fù)習(xí)要點(diǎn)，想了解更多相關(guān)內(nèi)容請(qǐng)關(guān)注應(yīng)屆畢業(yè)生考試網(wǎng)!
涉外民事訴訟中的送達(dá)
在涉外民事訴訟中，如果當(dāng)事人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住，訴訟文書(shū)和法律文書(shū)的送達(dá)方式適用我國(guó)民事訴訟法的一般規(guī)定;如果當(dāng)事人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所，則按照涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定送達(dá)。
1.依條約規(guī)定的方式送達(dá)，即依照受送達(dá)人所在國(guó)與我國(guó)締結(jié)或者共同參加的國(guó)際條約中規(guī)定的方式送達(dá)。
2.通過(guò)外交途徑送達(dá)，即人民法院將需要送達(dá)的訴訟文書(shū)交給我國(guó)外交機(jī)關(guān)，由我國(guó)外交機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人所在國(guó)駐我國(guó)的外交機(jī)構(gòu)，再由其轉(zhuǎn)送該國(guó)的外交機(jī)關(guān)，然后由該國(guó)外交機(jī)關(guān)將訴訟文書(shū)轉(zhuǎn)交給該國(guó)有管轄權(quán)的法院，最后由法院將其送達(dá)受送達(dá)人。
3.由我國(guó)駐外國(guó)使、領(lǐng)館代為送達(dá)。對(duì)住在外國(guó)的中國(guó)籍當(dāng)事人可以由我國(guó)司法機(jī)關(guān)直接委托我國(guó)駐當(dāng)事人所在國(guó)使、領(lǐng)館代為送達(dá)訴訟文書(shū)。
4.向受送達(dá)人委托的人送達(dá)。
5.向受送達(dá)人設(shè)在我國(guó)的代表機(jī)構(gòu)送達(dá)。
6.郵寄送達(dá)。在受送達(dá)人所在國(guó)的法律允許的情況下，可以郵寄送達(dá)。
7.電子送達(dá)。可以通過(guò)傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的適當(dāng)方式送達(dá)。
8.公告送達(dá)。在以上幾種送達(dá)方式都不能采用時(shí)，可以通過(guò)公告送達(dá)，公告送達(dá)的期間為3個(gè)月，自公告之日起滿3個(gè)月的即視為送達(dá)。
遞交委托書(shū)的途徑
《民訴法》第59條3款 僑居在國(guó)外的中華人民共和國(guó)公民從國(guó)外寄交或者托交的授權(quán)委托書(shū)，必須經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明;沒(méi)有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國(guó)有外交關(guān)系的第三國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國(guó)駐該第三國(guó)使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼?ài)國(guó)華僑團(tuán)體證明。
根據(jù)《民訴法》第264條，在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織委托中華人民共和國(guó)律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書(shū)：
(1)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證;
(2)或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。
注意：外國(guó)當(dāng)事人授權(quán)委托手續(xù)的簡(jiǎn)化辦理
《民訴司法解釋》第525條：外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)或者組織的代表人在人民法院法官的見(jiàn)證下簽署授權(quán)委托書(shū)，委托代理人進(jìn)行民事訴訟的，人民法院應(yīng)予認(rèn)可。
《民訴司法解釋》第526條：外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)或者組織的代表人在中華人民共和國(guó)境內(nèi)簽署授權(quán)委托書(shū)，委托代理人進(jìn)行民事訴訟，經(jīng)中華人民共和國(guó)公證機(jī)構(gòu)公證的，人民法院應(yīng)予認(rèn)可。
財(cái)產(chǎn)保全與行為保全
(1)設(shè)立的目的不同。財(cái)產(chǎn)保全的目的是使將來(lái)判決得以順利執(zhí)行。而行為保全的目的不僅包括使將來(lái)判決順利執(zhí)行，而且還包括防止不法行為繼續(xù)進(jìn)行、防止損失擴(kuò)大或者造成不可挽回的損失。其中，后者還是行為保全的最主要的目的。
(2)保全的對(duì)象不同。財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象是被申請(qǐng)人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。行為保全的對(duì)象則是被申請(qǐng)人的行為，包括作為和不作為。
(3)是否需要被申請(qǐng)人答辯不同。在財(cái)產(chǎn)保全中，為了防止“打草驚蛇”，需在保全裁定送達(dá)被申請(qǐng)人之前采取保全措施。在行為保全中，因?yàn)楸Ｈ膶?duì)象是被申請(qǐng)人的行為，所以，在采取保全措施之前，一般需要雙方進(jìn)行聽(tīng)證。
(4)保全的措施不同。財(cái)產(chǎn)保全一般采取查封、扣押、凍結(jié)等方法，而行為保全的措施則為停止侵害、排除妨礙、限制活動(dòng)等。
(5)后果不同。財(cái)產(chǎn)保全后，訴訟一般仍將繼續(xù)進(jìn)行。而行為保全措施的采取，往往導(dǎo)致當(dāng)事人或者利害關(guān)系人之間和解，已無(wú)必要再起訴或者繼續(xù)訴訟，因此，可以說(shuō)，法院關(guān)于行為保全的裁定往往預(yù)示著案件的最終結(jié)局。
委托訴訟代理人的權(quán)限
委托訴訟代理人的代理權(quán)限，來(lái)源于當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托訴訟代理人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為。只有在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施訴訟代理行為，其行為的法律后果才能由被代理人承擔(dān)。
當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利，可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是實(shí)體權(quán)利或與實(shí)體權(quán)利密切相關(guān)的訴訟權(quán)利，如代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求;另一類(lèi)是純粹的訴訟權(quán)利或與實(shí)體權(quán)利關(guān)系不密切的訴訟權(quán)利，如申請(qǐng)回避。
對(duì)于前一類(lèi)權(quán)利，由于與當(dāng)事人的利益關(guān)系密切，因此民事訴訟法規(guī)定，對(duì)這類(lèi)權(quán)利，需要被代理人特別授權(quán)。所謂特別授權(quán)，是指被代理人對(duì)涉及自己的實(shí)體權(quán)利的處分事項(xiàng)，專(zhuān)門(mén)、明確地授予訴訟代理人特定權(quán)限。在訴訟代理實(shí)務(wù)中，有的委托書(shū)只籠統(tǒng)地寫(xiě)上“代理訴訟”、“特別代理”、“全權(quán)代理”，這些都是不嚴(yán)格的。對(duì)此，《民訴意見(jiàn)》第69條專(zhuān)門(mén)規(guī)定，授權(quán)委托書(shū)僅寫(xiě)“全權(quán)代理”而無(wú)具體授權(quán)的，訴訟代理人無(wú)權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。正確的授權(quán)方法是明確地寫(xiě)明授予何種涉及實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)限。
對(duì)于后一類(lèi)權(quán)利，由于不涉及被代理人實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)限，因此無(wú)須被代理人的特別授權(quán)。
當(dāng)事人如果在授權(quán)委托書(shū)中，沒(méi)有寫(xiě)明代理人在執(zhí)行程序中有代理權(quán)及具體的代理事項(xiàng)，那么代理人的代理權(quán)僅限于第一審或第二審程序，在執(zhí)行程序中沒(méi)有代理權(quán)。
委托訴訟代理人在接受當(dāng)事人委托后，能否再委托他人代為進(jìn)行訴訟，民事訴訟法沒(méi)有規(guī)定。但由于訴訟代理關(guān)系是建立在委托訴訟代理人與被代理人相互信任的基礎(chǔ)上的，具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，因此，在未經(jīng)被代理人同意的情況下，不能再委托訴訟代理人，即不能轉(zhuǎn)委托。
一般情況下，民事案件的當(dāng)事人委托訴訟代理人代為出庭訴訟的，本人可以不出庭;但離婚案件除外。因?yàn)殡x婚案件的核心問(wèn)題是確認(rèn)雙方是否已經(jīng)具備解除婚姻關(guān)系的條件，因此雙方當(dāng)事人都必須出庭。這既便于法院正確判斷，也便于法院進(jìn)行調(diào)解。對(duì)此民事訴訟法第62條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意思的以外，仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院就是否同意離婚提交書(shū)面意見(jiàn)。
在訴訟存續(xù)期間，被代理人可以變更代理權(quán)限，包括更換委托訴訟代理人，擴(kuò)大和縮小授權(quán)范圍。由于訴訟代理權(quán)的變更，關(guān)系到訴訟行為的效力和對(duì)方當(dāng)事人的利益，因此被代理人變更訴訟代理權(quán)限的，應(yīng)及時(shí)書(shū)面告知法院，并由法院通知對(duì)方當(dāng)事人或法定代理人。
上訴的受理
上訴的受理，是指第二審人民法院按照立案程序要求，對(duì)當(dāng)事人提起的上訴進(jìn)行審查，對(duì)符合上訴條件的案件予以立案的行為。
(一)訴訟文書(shū)的接收與送達(dá)
原審法院收到當(dāng)事人的上訴狀及副本后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人。對(duì)方當(dāng)事人收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)提出答辯狀。對(duì)方當(dāng)事人提交答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起5日內(nèi)將答辯狀副本送達(dá)上訴人。對(duì)方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
(二)訴訟案卷和證據(jù)的移送
原審人民法院收到上訴狀、答辯狀后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，移送到第二審人民法院，以保證第二審人民法院對(duì)上訴案件的立案審查及審理。
(三)上訴的審查
第二審人民法院收到第一審人民法院移送的上訴材料及一審案件卷宗材料后，應(yīng)當(dāng)審查以下內(nèi)容：(1)當(dāng)事人的上訴材料及一審法院案件卷宗材料是否齊備;(2)上訴人遞交的上訴狀的時(shí)間是否在法定上訴期限以?xún)?nèi);(3)是否交納了上訴費(fèi)用等。第二審人民法院經(jīng)審查有關(guān)材料無(wú)誤的，應(yīng)當(dāng)予以立案，并向當(dāng)事人發(fā)送案件受理通知書(shū)和上訴案件應(yīng)訴通知書(shū);若發(fā)現(xiàn)相關(guān)材料不齊備的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知第一審人民法院補(bǔ)充。
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