2017司法考試卷三民事訴訟考點匯總

　　司法考試考查的知識點繁多冗雜，復習對于考生們來說是一項比較吃力的工作。那么如何為2017的司法考試做準備比較好呢?下面是百分網小編為大家匯總的2017司法考試卷三民事訴訟考點，希望對大家的學習有所幫助!

　　2017司法考試卷三民事訴訟考點：仲裁協議的類型

　　我國仲裁法第16條規定：仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。

　　根據仲裁立法和仲裁實踐，仲裁協議主要包括以下類型：

　　(一)合同中的仲裁條款

　　合同中的仲裁條款是指雙方當事人在簽訂的合同中訂立的，將今后可能因該合同所發生的爭議提交仲裁的條款。仲裁條款是仲裁實踐中適用最普遍，也是最重要的仲裁協議的形式之一。作為訂立于合同之中的一個條款，仲裁條款主要適用于爭議發生之前。通過簽訂仲裁條款，當事人可以預先設定一種糾紛解決機制，即一旦將來發生了因本合同或與本合同有關的爭議，只能通過仲裁方式加以解決。除了訂立于合同中的仲裁條款，雙方當事人在補充合同、協議或備忘錄等文件中對仲裁意思表示的修改或補充，也構成合同中仲裁條款的一部分。

　　(二)仲裁協議書

　　仲裁協議書是指在爭議發生之前或爭議發生之后，雙方當事人在自愿基礎上訂立的，同意將可能發生或已經發生的爭議提交仲裁的一種獨立的協議。仲裁協議書是獨立于合同而存在的契約，是將訂立于該仲裁協議書中的'特定爭議事項提交仲裁的意思表示。由于仲裁協議書并非屬于雙方當事人在糾紛發生之前所訂立的合同的一部分，因此其不受已簽訂的合同的約束，具有更大的獨立性。不論當事人所發生的是合同糾紛，還是其他財產權益糾紛，雙方當事人均可以通過簽訂仲裁協議書，將所發生的爭議提交仲裁解決。

　　(三)其他書面形式的仲裁協議

　　其他書面形式的仲裁協議，包括以合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協議。這種形式的仲裁協議有別于仲裁條款和仲裁協議書，實質上相當于通過要約和承諾達成的協議，即一方當事人提出仲裁解決糾紛的意愿，另一方當事人通過一定的通信手段表示接受，從而達成仲裁協議。

　　(四)當事人通過援引達成的仲裁協議

　　當事人通過援引達成的仲裁協議是在仲裁實踐中出現，并已被最高人民法院《關于適用(中華人民共和國仲裁法)若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)確定的一種仲裁協議的類型。

　　當事人通過援引達成的仲裁協議是指當事人之間并沒有直接訂立仲裁協議，而是通過引用另一個合同、文件中所訂立的仲裁條款作為他們之間將糾紛提交仲裁的依據，即作為他們之間書面同意仲裁的一份協議;或者當事人只在合同或者仲裁協議中明確表明仲裁的意愿，仲裁協議所應包括的其他具體內容，則按照某個現有的文件中的仲裁條款來認定�！吨俨梅ń忉尅返�11條明確規定“合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發生合同爭議時，當事人應當按照該仲裁條款提請仲裁。涉外合同應當適用的有關國際條約中有仲裁規定的，發生合同爭議時，當事人應當按照國際條約中的仲裁規定提請仲裁”。

　　例如，在內蒙古自治區高級人民法院向最高人民法院提出的《關于涉外經濟合同未直接約定仲裁條款如何認定的請示報告》中，內蒙古自治區高級人民法院請求最高人民法院就這一問題作出答復。最高人民法院答復如下：中外雙方當事人訂立的外貿合同中約定合同未盡事宜適用中國和蒙古國之間的交貨共同條件的，因該交貨共同條件即1988年11月4日《中華人民共和國對外經濟貿易部和蒙古人民共和國對外經濟供應部關于雙方對外貿易機構之間相互交貨共同條件的議定書》規定了因合同所發生或者與合同有關的一切爭議在雙方達不成協商解決的協議時，應以仲裁方式解決，并規定了具體辦法，應認定當事人愿意選擇通過仲裁方式解決其糾紛，人民法院不應受理因該類合同引起的糾紛。

　　2017司法考試卷三民事訴訟考點：上訴的提起

　　上訴，是指當事人對第一審法院的判決、裁定，在法定期間內聲明不服，依法請求上一級人民法院對上訴請求事項進行審理并撤銷原判決、裁定的訴訟行為。提起上訴必須具備法定的條件和遵守相應的程序。

　　(一)提起上訴的條件

　　1.有法定的上訴對象。民事訴訟法對當事人可以提起上訴的對象作了明確的規定：可以提起上訴的判決包括：地方各級人民法院適用普通程序和簡易程序審理后作出的第一審判決，第二審法院發回重審后的判決，以及按照第一審程序對案件再審作出的判決，但人民法院適用簡易程序審理的小額案件實行一審終審，對其裁判不得提起上訴;可以提起上訴的裁定包括：不予受理的裁定、對管轄權有異議的裁定以及駁回起訴的裁定。除此之外，按非訟程序審理后作出的裁判，第二審法院的終審裁判以及最高人民法院的一審裁判，當事人都不能提起上訴。

　　2.有合法的上訴人和被上訴人。上訴是因對第一審裁判聲明不服，請求二審法院予以改判，因此，上訴人與被上訴人必須是參加第一審程序的訴訟當事人。包括：第一審程序中的原告和被告、有獨立請求權的第三人及一審法院判決承擔民事責任的無獨立請求權第三人。 關于上訴審當事人訴訟地位的確定，根據《民訴意見》第176條規定，雙方當事人和第三人均上訴的，皆為上訴人。對必要的共同訴訟中一人或部分人提出上訴的，應按下列情況分別處理：(1)該上訴請求是針對對方當事人之間權利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明;(2)該上訴請求僅對共同訴訟人之間的權利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明;(3)該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務分擔有意見的，未上訴的其他當事人均為被上訴人。

　　3.在法定期間內提起上訴。根據民事訴訟法第164條規定：當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴，上訴期間從判決書、裁定書送達之日起計算。訴訟參加人各自接收裁判的，從各自的起算日分別開始計算;任何一方的上訴期未滿，裁判都處于上訴期內，這時，裁判處于一種不確定狀態，當事人可以上訴。只有當雙方當事人的`上訴期都屆滿后，雙方均未提起上訴的裁判才發生法律效力。

　　4.必須提交上訴狀。當事人不服一審法院裁判提起上訴時，必須遞交上訴狀;一審宣判時或判決書、裁定書送達時，當事人口頭表示上訴的，人民法院應當告知當事人在上訴期間內提交上訴狀，未在法定上訴期間提交上訴狀的，視為未上訴，一審裁判發生法律效力。

　　上訴狀應寫明以下內容：第一，當事人的姓名，當事人是法人或者其他組織的，還應寫明法人或其他組織的全稱，法定代表人或者主要負責人的姓名和職務。第二，原審法院的名稱、案件的編號和案由。第三，上訴的請求和理由。這一部分是上訴狀的核心部分。上訴請求是上訴人提起上訴所要達到的目的;上訴的理由是上訴人提出上訴的根據，是上訴人向上訴法院對一審法院在認定事實和適用法律方面持有異議的全面陳述;上訴請求和理由決定著二審法院對案件的審理范圍。

　　(二)提起上訴的途徑

　　上訴狀原則上應當通過原審人民法院提出，并且按照對方當事人或者代表人的人數提出副本。法律之所以這樣規定，一方面是為了便利當事人行使上訴權;另一方面有利于原審人民法院協助二審法院送達相關訴訟文書，完成對上訴材料、原審案卷的整理與報送工作。如果當事人直接向第二審人民法院提出上訴的，第二審人民法院應當在5日內將上訴狀轉交給原審人民法院。

　　2017年司法考試卷三民事訴訟考點：民事執行

　　簡述民事執行程序的特點。

　　答：一、執行主體的特定性

　　二、執行依據的有效性

　　三、執行手段的強制性

　　四、執行過程的法定性

　　執行主體：指依照法律規定享有權利和承擔義務，并能夠引起執行程序發生、變更或終結的組織或個人

　　執行依據：指執行有關機構依法出具的、載明債權人享有一定債權，債權人可據以請求執行的法律文書。

　　簡述執行依據的種類。

　　答：一、發生效力的判決書

　　二、發生效力的裁定

　　三、發生效力的調解書、支付令

　　四、法院許可執行的裁定或命令

　　五、仲裁裁決

　　六、公證債權文書

　　自己看書上關于執行管轄的部分

　　簡述當事人申請執行的條件。

　　答：一、要有以給付為內容的執行依據

　　二、債權逾期不履行或拒絕履行法律文書確定的義務

　　三、在法定執行時效內提出的

　　四、應向有管轄權的人民法院申請

　　簡述人民法院可以依職權移送執行的案件。

　　答：一、發生法律效力的具有給付贍養費、撫養費、撫育費內容的法律文書

　　二、民事制裁決定書

　　三、刑事附帶民事判決、裁定、調解書

　　暫緩執行：指人民法院在執行過程中依申請或職權決定在一定期限內暫時停止執行措施。

　　簡述暫緩執行使用的情形。

　　答：一、被執行人提供擔保

　　二、委托執行中委托法院決定暫緩執行

　　三、上級法院決定暫緩執行

　　執行和解：指執行過程中，雙方當事人自愿作出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關內容達成協議，即執行和解協議，從而結束執行程序的一些紅活動。

　　執行和解是小重點，自己看書上關于執行和解的部分

　　不予執行：指人民法院在對仲裁裁決、公證債權文書的申請執行書或承認和執行外國的判決裁定的申書予以審查或執行過程中，因出現法定的原因，裁定停止執行并結束執行程序的行為。

　　執行中止：人民法院執行案件，由于出現某種特殊情況需要暫時停止執行程序，待特殊情況消失后，恢復執行性程序，繼續進行執行程序。

　　簡述執行中止的情形。

　　答：一、申請執行人表示可以延期執行的

　　二、案外人對執行標的提出確有理由的異議。

　　三、作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務。

　　四、作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人。

　　五、按照審判監督程序決定再審

　　六、人民法院認為應當中止執行的其他情況

　　執行終結：指執行程序中，因發生法律規定的事由，執行程序沒有必要或者不可能繼續，因而依法結束執行程序。

　　簡述執行終結的.情形。

　　答：一、申請人撤回申請

　　二、據以執行的法律文書被撤銷

　　三、作為被執行人的公民死亡，無遺產可供繼承，又無義務承擔人的

　　四、追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的

　　五、作為被執行人的公民因生活困難無力清償借款，無收入來源，又喪失勞動能力的

　　六、人民法院認為應當終結執行的其他情形。

　　參與分配：指執行程序中，因債權人的財務不足以清償各債權人的全部債權，申請執行人以外的其他債權人憑有效地執行依據也申請加入已開始的執行程序，各債權人從執行標的物的變價中獲得公平清償的制度。

　　簡述參與分配的使用條件。

　　答：一、申請參與分配的債權人的資格

　　二、須申請執行及參與分配的債權均為金錢債權

　　三、須有多數債權人對同一債務人的財產進行執行

　　四、參與分配的時間

　　五、債務人僅限于公民和其他組織

　　六、須被執行人財產不能清償所有債權

　　執行競合：指在民事執行程序中，兩個或者兩個以上的債權同時或先后以不同的執行名義對同一債務人的特定財產，申請法院強調制執行，而債務人的請求之間相互排斥，各個債權人的權利難以同時獲得完全滿足的一種競合狀態。

　　簡述執行競合的適用條件。

　　答：一、須有兩個或兩個以上的權利人存在

　　二、執行對象為同一債務人的同一特定標的物

　　三、數個權利人所持的執行依據必須是各自獨立的法律文書

　　四、各個不同執行依據的執行發生在同一特定時期，即數個執行共存在于某段時間

　　2017年司法考試卷三民事訴訟考點：裁定管轄

　　一、含義：指依據法院的裁定確定訴訟管轄

　　二、移送管轄

　　(一)含義：法院在受理民事案件后，發現自己對案件并無管轄權，依法將案件移送給有管轄權的法院審理。(案件而非管轄權的移送，通常是同級法院間)

　　(二)條件：

　　1. 法院已經受理

　　2. 受理案件的法院發現自己對案件無管轄權

　　3. 受移送的法院對案件有管轄權

　　(三)不得移送情況：

　　1. 受移送法院不得再行移送，只得報請上級法院指定管轄

　　2. 有管轄權的法院根據管轄恒定，不得移送

　　3. 在共同管轄的情況下，先立案者不得移送

　　三、指定管轄

　　(一)含義：指上級法院以裁定方式指定其下級法院對某一案件行使管轄權。

　　(二)適用情形：

　　1. 受移送者認為自己無管轄權

　　2. 有管轄權者由于特殊原因不能行使：全體法官回避或自然災害

　　3. 通過協商未能解決管轄權爭議

　　(三)解決方法：報共同上級法院指定管轄

　　四、管轄權轉移

　　(一)含義：指依據上級法院的決定或同意，將案件的管轄權從原來有管轄權的`法院轉移至無管轄權的法院，使無管轄權的法院也因此而取得管轄權。

　　(二)情形：向上轉移和向下轉移(規避級別管轄、弱化程序保障、損害訴訟當事人的利益)

　　(三)管轄權轉移與移送管轄比較

　　1. 性質不同：前者是管轄權轉移，后者是案件轉移

　　2. 作用不同：前者是更好地適應復雜的案件情況，后者是糾正受理案件的錯誤。

　　3. 程序不同：前者包括因上級法院的單方決定而轉移、因下級法院申請與上級法院同意的雙方行為而轉移的兩種情形，后者則僅表現為單方行為。

　　2017年司法考試卷三民事訴訟考點：證人證言

　　證人證言，是指當事人之外了解案件有關情況的人向人民法院就自己知道的案件事實所作的陳述。民事訴訟法將證人作為知道案件有關情況的單位和公民對國家應盡的義務來規定，因此，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。

　　對證人證言的理解應當注意以下幾個問題：第一，證人本身不是證據，其向人民法院陳述的.與案件事實有關的內容才是證據;第二，證人能力與民事行為能力沒有直接的關系，限制行為能力甚至無行為能力的人都有可能成為證人，法律只規定不能正確表述意志的人，不能作證;第三，證人不存在回避問題，案件當事人之外的第三人，只要其知曉案件的有關情況，其均可作為證人作證，即使其與案件的一方當事人有利害關系，因此，證人證言在有的情況下是帶有傾向性的。

　　民事訴訟法規定，有義務作證的證人應該出庭作證，有關單位的負責人應當支持證人作證，證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。書面證言應由法院的審判人員在法庭上宣讀。所謂“證人確有困難不能出庭”，是指以下情形：

　　(1)年邁體弱或者行動不便無法出庭的;

　　(2)特殊崗位確實無法離開的;

　　(3)路途特別遙遠，交通不便難以出庭的;

　　(4)因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的：

　　(5)其他無法出庭的特殊情況。

　　根據民事訴訟法第74條的規定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要的費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付;當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

　　根據《證據規定》，證人證言的證明力一般小于物證、檔案、鑒定意見、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證;未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言、與一方當事人或其代理人有利害關系的證人出具的證言、無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據。

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