有關(guān)建筑合同審查的方法及注意事項(xiàng)
篇二：施工合同評(píng)審方法
施工合同評(píng)審、簽約應(yīng)注意的事項(xiàng)
施工合同評(píng)審是建筑施工企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的重要組成部分。世界上不存在一份“完美”的合同，在施工合同簽訂之前，對(duì)合同的可信性、可操作性、合法性和抗風(fēng)險(xiǎn)性進(jìn)行嚴(yán)格審核，甚至苛刻的“挑刺”是一道必不可少的程序。雖然無法預(yù)測(cè)可能發(fā)生的所有情況，也不能把所有的風(fēng)險(xiǎn)擋在公司門外，但至少會(huì)讓我們及時(shí)堵住可能存在的漏洞和不該發(fā)生的失誤，為合同的履行奠定基礎(chǔ)。
一、對(duì)簽訂主體資格進(jìn)行必要的考察。
簽約過程中，大家注意的重點(diǎn)是合同的內(nèi)容，對(duì)施工企業(yè)而言，建設(shè)單位就是上帝，而忽視了對(duì)合同主體資格的審查。有時(shí)為了促成合作或礙于情面，往往是“走過場(chǎng)”，這樣的做法容易導(dǎo)致主體缺陷而使合同歸于無效或難以履行，達(dá)不到預(yù)期目的。因此應(yīng)該重視合同主體資格的審查，首先，要審查對(duì)方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及年檢情況，了解其主體的合法性，如是否合法注冊(cè)，是否存在未年檢而被吊銷執(zhí)照，是否具有資金能力，注冊(cè)資金的到位情況。其次，要審查對(duì)方是否具有從事合同業(yè)務(wù)的相關(guān)資質(zhì)及目前的效力，特別是在特許行業(yè)和分包合同簽訂中更應(yīng)注意。
二、施工合同內(nèi)容的審查是重點(diǎn)。
首先，要審查合同內(nèi)容是否合法，有無違反法律法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，是否存在危害社會(huì)公共利益或以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國(guó)家利益，是否存在重大誤解和顯失公平等情況。
其次，要審查合同主要條款是否完備、明確，具有可執(zhí)行性。各評(píng)審部門要根據(jù)自己的職責(zé)和掌握的公司資源情況對(duì)合同各條款進(jìn)行甄別，確認(rèn)是否齊備，表述是否清楚可行，公司現(xiàn)有資質(zhì)能否滿足，并列明應(yīng)注意事項(xiàng)。施工合同內(nèi)容應(yīng)特別注意以下內(nèi)容：
1、施工范圍界定與投標(biāo)報(bào)價(jià)或合同價(jià)款是否一致及有無動(dòng)態(tài)約定;
2、雙方權(quán)利義務(wù)約定是否明確，用戶應(yīng)該提供的設(shè)計(jì)文件、原始資料等接點(diǎn)規(guī)定是否清楚，能否影響工期;
3、對(duì)用戶提出的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量、安全等目標(biāo)要求，能否滿足及注意事項(xiàng);
4、價(jià)款、支付條件及方式、結(jié)算方式、公司能否滿足及接受;
5、索賠程序是否明確可行;
6、合同是否采用格式合同及專用條款、補(bǔ)充條款，表述是否準(zhǔn)確，不存歧義;
7、糾紛解決方式約定是否合法有效，是否存在風(fēng)險(xiǎn);
8、識(shí)別出新的、不熟悉的、公司缺乏經(jīng)驗(yàn)的材料、設(shè)備、施工工藝、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及超出常規(guī)的特殊要求，并進(jìn)行交底和指導(dǎo)履行;
9、違約責(zé)任約定是否對(duì)等，如果有嚴(yán)厲的違約責(zé)任應(yīng)明確提出注意事項(xiàng)等等。
三、審查簽約人有無簽約權(quán)限
多數(shù)情況下合同是由一方或者雙方授權(quán)代表簽署的。此時(shí)應(yīng)當(dāng)審查代理人的資格和權(quán)限，對(duì)于初次合作的單位，這些工作非常重要，即要對(duì)代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán)限范圍、期限等進(jìn)行必要的審查，否則可能會(huì)發(fā)生沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力受到質(zhì)疑。需要注意的是，單位的部門或辦事處是沒有對(duì)外簽約權(quán)力的，而分支機(jī)構(gòu)簽訂合同時(shí)也需由法人授權(quán)。
四、其他注意事項(xiàng)
1、簽章。合同對(duì)方如果是企業(yè)法人或其他組織，在簽章處應(yīng)當(dāng)加蓋單位印章及授權(quán)代表簽字，如果是自然人，則要求本人簽名并加摁手印。所有的印章和簽字應(yīng)當(dāng)清晰、完整。
2、合同附件。要審查附件的內(nèi)容是否與主合同一致，并應(yīng)給與足夠重視，要加蓋相應(yīng)印章以確認(rèn)內(nèi)容
3、簽約時(shí)間和地點(diǎn)。合同落款處應(yīng)當(dāng)有簽訂的具體時(shí)間，并按要求填寫簽約地點(diǎn)，這關(guān)系到合同生效的時(shí)間、履行期限、履行地點(diǎn)及糾紛解決方式等問題的確定，不可小視。
臨淵羨魚，不如退而結(jié)網(wǎng)。在施工合同簽訂過程中，評(píng)審程序中各評(píng)審部門要給合同多挑刺，挑刺實(shí)際就是風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，察覺隱患，防止盲目簽訂合同，從而規(guī)避合同帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
法律風(fēng)險(xiǎn);經(jīng)營(yíng)成本風(fēng)險(xiǎn);全面評(píng)審;防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)
隨著我國(guó)法制建設(shè)的不斷完善，法制意識(shí)的不斷加強(qiáng)，經(jīng)過建筑市場(chǎng)的不斷錘煉，建筑施工企業(yè)越來越重視施工合同的評(píng)審工作，尤其是法律評(píng)審。對(duì)于建設(shè)工程施工合同進(jìn)行法律評(píng)審的主要目的就是發(fā)現(xiàn)合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，狹義的施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)是指合同、合同體系中存在的違反《合同法》第五十二條及其它法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的不合法條件以及合同簽訂之時(shí)存在重大風(fēng)險(xiǎn)的效力待定條款。廣義的施工合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)是指凡是涉及工程承包范圍、質(zhì)量、工期、安全、保險(xiǎn)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，合同條款以及條款之間、合同質(zhì)系中約定的有關(guān)質(zhì)量、工期、價(jià)格、安全等方面對(duì)企業(yè)存在風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)在簽訂合同時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)后沒有采取頂控措施的合同瑕疵。
從對(duì)建設(shè)工程目前施工合同的管理實(shí)踐來看，施工合同中約定的明顯的違反國(guó)家法律法規(guī)的強(qiáng)制性條款的現(xiàn)象越來越少，原先大家就墊資施工的合法性問題比較關(guān)注，但自從2004年9月29口最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》后，關(guān)于“墊資”的合法性問題已經(jīng)有了明確的答案—墊資原則上有效。墊資合法化以后，施工合同中存在的明顯違法條款將更加少見但是，企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的任何風(fēng)險(xiǎn)都可能將直接導(dǎo)致到訴訟、仲裁的發(fā)生，所以從廣義的角度講，經(jīng)營(yíng)中的任何漏洞與瑕疵都可能轉(zhuǎn)化為法律風(fēng)險(xiǎn)那么，建筑施工企業(yè)合同管理中的法律評(píng)審的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是什么法律專業(yè)評(píng)審與質(zhì)量、成本等其它專業(yè)性評(píng)審如何實(shí)現(xiàn)對(duì)接筆者認(rèn)為，企業(yè)法律人員在進(jìn)行合同法律評(píng)審的同時(shí)，也要充分發(fā)揮法律人員的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)優(yōu)勢(shì)，對(duì)合同質(zhì)量、成本等條款中潛在的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)與企業(yè)其他職能部門人員提醒溝通，為論述方便筆者此處定義為警示性評(píng)市。下面就這兩個(gè)方面談?wù)劰P者的看法:
1 合法性評(píng)審
筆者認(rèn)為，法律人員對(duì)于施工合同的評(píng)審，首先應(yīng)當(dāng)著手于合法性評(píng)審，要防范合同中的違法條款以及重大的效力待定條款，這是法律人員的主要職責(zé)，必須嚴(yán)格把關(guān)。主要應(yīng)當(dāng)從以下兒個(gè)方面入手:
1.1對(duì)合同主體以及合同對(duì)象的評(píng)審
作為處于工程施工合同總承包人地位的施工企業(yè)，合同主體的評(píng)審，包括對(duì)業(yè)主主體資格的評(píng)審與對(duì)分包商、材料供應(yīng)商等下級(jí)次合同主體資格的評(píng)審兩個(gè)方面。對(duì)于業(yè)主主體資格的評(píng)審，主要是對(duì)業(yè)主權(quán)利能力與行為能力的評(píng)審，防止與“空殼”公司的交易現(xiàn)象。而作為總承包合同的施工單位，最關(guān)鍵的應(yīng)當(dāng)是對(duì)項(xiàng)目本身合法性的評(píng)審。考察工程項(xiàng)目的合法性，首先要從行政許可的`角度入手，一項(xiàng)合法的建設(shè)工程必須“四證”齊全，即《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《國(guó)有土地使用證》。相對(duì)來講，這些行政許可的評(píng)審較為容易，可以在工程所在地相關(guān)行政主管部門取證。而施工合同中發(fā)包人與行政被許可人的對(duì)應(yīng)問題，是比較復(fù)雜的，經(jīng)常出現(xiàn)施工合同的發(fā)包人與建設(shè)工程的行政被許可人不一致的現(xiàn)象。主要是建設(shè)中位為了規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，就某工程成立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司與施工單位簽訂承包合同。在法律上真正的建設(shè)單位與項(xiàng)目公司是兩個(gè)獨(dú)立的法人，是股權(quán)投資關(guān)系。在出現(xiàn)施工合同的主體為項(xiàng)目公司的情況下，施工單位應(yīng)當(dāng)審慎決策。
總承包單位對(duì)分包商、材料供應(yīng)商等合同主體的評(píng)審主要應(yīng)當(dāng)為資質(zhì)、履約能力、業(yè)績(jī)等方面。而分包商、材料商等單位對(duì)于施工合同的評(píng)審，主要應(yīng)當(dāng)側(cè)重于總承包商的履約能力、總承包單位與建設(shè)單位的合作情況、總承包合同的法律效力，以及項(xiàng)目的合法性的評(píng)市也應(yīng)當(dāng)作為最重要的評(píng)審要素。因?yàn)槲覈?guó)實(shí)行建筑施工企業(yè)分類資質(zhì)管理制度，無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接工程的合同無效，總承包合同無效，可能將直接影響到分包合同的有效性
1.2合同中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)
建設(shè)工程施工合同，主要由招投標(biāo)文件、會(huì)議紀(jì)要、往來文件、合同書等各種形式的文件組成。對(duì)合同中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的評(píng)審，是對(duì)同一合同中這些不同組成文件、或者同一文件中不同條款的評(píng)審。在對(duì)合同進(jìn)行法律評(píng)審時(shí)第一關(guān)必須依據(jù)《合同法》第五十二條及其它法律的強(qiáng)制性規(guī)定發(fā)現(xiàn)并消除這些無效條款。其次要預(yù)防和盡量減少效力待定條款，在施工合同中，總承包單位相對(duì)于業(yè)主，分包單位相對(duì)于總承包單位，依次順延，在市場(chǎng)中，處于弱勢(shì)地位，在合同的簽訂之初，留置過多的效力待定條款將是非常不利的。第三，主要的或者說合同評(píng)審的大量工作就是要審查合同文件相互之間的關(guān)聯(lián)性，防門合同文件之間的矛盾與歧義。由于一個(gè)施工項(xiàng)目的承建一般要經(jīng)過市場(chǎng)跟蹤—招投標(biāo)—中標(biāo)—談判—合同簽訂，在各階段長(zhǎng)期形成的文件以及參與人員的更迭及水平的參差不起，合同組成文件之間極易出現(xiàn)矛盾再有，需要對(duì)合同文件矛盾進(jìn)行解釋的情形往往發(fā)生于合同爭(zhēng)議之時(shí)，雙方當(dāng)事人由于利益等各方面原因很難達(dá)成意思的一致。
1.3合同體系的設(shè)置
施工合同的體系，主要是指“總承包合同一分包、材料采購(gòu)合同一專業(yè)分包一勞務(wù)分包合同”之間權(quán)利義務(wù)的鏈接關(guān)系。這個(gè)多重合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)以工程的施工運(yùn)營(yíng)為主線，各種合同間的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與義務(wù)的履行是工程質(zhì)量安全的保障，總承包單位可以采用權(quán)利網(wǎng)絡(luò)圖與義務(wù)網(wǎng)絡(luò)圖的方式進(jìn)行分析，防范權(quán)利的過多給予與義務(wù)的完全傳遞。總體來講，合同體系的設(shè)置是個(gè)比較復(fù)雜的問題，涉及所有參建主體權(quán)利義務(wù)的分配問題，如何實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤(rùn)的最大化，合同體系的設(shè)置是非常重要的前置環(huán)節(jié)。
2 合同的警示性評(píng)審
建設(shè)工程施工合同的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其合同關(guān)系的綜合性及專業(yè)性。首先，施工合同集買賣、租賃、設(shè)計(jì)、勞動(dòng)、委托、技術(shù)等各種常見有名合同以及其它無名合同與一體，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，施工中的涉外經(jīng)濟(jì)合同越來越多。其次，一個(gè)工程涉及水、暖、電、通風(fēng)等各種不同的技術(shù)專業(yè)，各專業(yè)中又有各自的質(zhì)量、安全、工期、成本、環(huán)境等不同方面的管理。作為法律人員來講，絕對(duì)不能要求他對(duì)合同的各方面都做出評(píng)審，但是法律人員與其它專業(yè)人員相比，有一個(gè)顯著突出的特點(diǎn)就是風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)強(qiáng)。法律人員在立足于合同合法性評(píng)審的同時(shí)，為了保證企業(yè)的利益，在目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，更加應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)強(qiáng)的特點(diǎn)，將其運(yùn)用到合同的其他方面的評(píng)審。
因?yàn)椋S著建筑市場(chǎng)的不斷成熟，建設(shè)單位越來越重視合同的管理，借助市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，在合同中將施工中可能會(huì)遇到的風(fēng)險(xiǎn)盡可能的事先向施工單位轉(zhuǎn)嫁，建設(shè)單位一般會(huì)設(shè)置質(zhì)量、工期、造價(jià)、保險(xiǎn)等等方面的“一攬子”風(fēng)險(xiǎn)條款，并且這些條款具有很大的隱蔽性，不進(jìn)行仔細(xì)的分析，很難發(fā)現(xiàn)它對(duì)施工單位造成的影響。由于其它專業(yè)人員對(duì)于合同條款的理解的局限性，在編制合同經(jīng)濟(jì)、技術(shù)文件時(shí)常會(huì)出現(xiàn)遺漏，所以法律人員在評(píng)審過程中對(duì)于這些合同條件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行匯總，向其它專業(yè)人員提出警示性的意見，請(qǐng)他們?cè)诰幹平?jīng)濟(jì)、技術(shù)等文件時(shí)予以充分考慮。筆者認(rèn)為，理想的合同評(píng)市模式是:
第一，法律人員對(duì)合同的合法性評(píng)審應(yīng)當(dāng)與質(zhì)量、造價(jià)等評(píng)市審處于同一序列;
第二，對(duì)于合同的其它方面的評(píng)審，首先應(yīng)當(dāng)由法律人員提出警示提醒意見，然后由專業(yè)人員與法律人員對(duì)所有的警示性意見進(jìn)行逐一核對(duì)消項(xiàng)，以保證各專業(yè)人員對(duì)合同中各種隱藏性的“一攬子”風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注，確保企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的防范。筆者認(rèn)為，只有這樣法律人員才能逐漸成長(zhǎng)為企業(yè)的復(fù)合型人才，才能夠真正的做到法律事務(wù)的管理緊密為主業(yè)服務(wù)的目的，法律事務(wù)人員在企業(yè)中地位才能夠得到較大程度的提高，為企業(yè)創(chuàng)造更大的效益。
【建筑合同審查的方法及注意事項(xiàng)】相關(guān)文章：
合同審查簽訂的注意事項(xiàng)07-08
建筑業(yè)：施工合同審查范圍歸納08-17
施工文件審查注意事項(xiàng)04-15
韓國(guó)簽的注意事項(xiàng)及簽證審查的原則09-03
房屋租賃合同的效力怎么審查04-26
施工圖技術(shù)審查合同02-08
建筑造價(jià)預(yù)結(jié)算審核方法及注意事項(xiàng)論文07-06