合作意向書的法律效力

意向書法律制度是一項源自英美的制度。意向書作為復雜交易、尤其是大型企業并購交易中常用的協商工具,在商事交易中被廣泛運用。隨著英美企業的對外擴張,加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優勢地位,這項制度也逐漸成為商事交易中的標準化制度,被我國實務界廣泛運用。不過因其處于開始協商和達成最終協議的兩極之間——既不是毫無意義的事實文件,又欠缺正式合同的確定性和約束力,意向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方.[1]本文對此進行探討,并結合我國的實際案例與現行法規范以總結出關于意向書和合同確定性理論的一般性規則。

一、意向書的內容與形式

意向書并不是嚴格意義上的法律概念。[2]傳統的“意向書”是一種單方意思表示,通常以書信的形式作出。在當前的交易實踐中,大多數意向書是指雙方當事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后,一方以這些一致意見為基礎向另一方發出的要求接受者“確認”或“接受”的法律文件。

本文以下從廣義上使用“意向書”的概念,泛指合同雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定。[3]

意向書的內容和形式具有多樣性。以并購交易中的意向書為例,其通常包含的內容是:其一,向出賣人陳述本企業或本人的基本情況；其二,表達購買的意向,包括說明自己的購買報價或條件；其三,就進一步的交易提出相應要求,如要求出賣人允許購買人對目標企業進行盡職調查；其四,聲明保密和要求對方保密。[4]這些不同類型的條款各有其作用,其法律效果需分別予以研究。為簡化對法律效力問題的探討,根據意向書的內容及其與未來合同的關系,將其中的條款分為兩類:實體性條款和程序性條款。

實體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內容。實踐中有的意向書甚至包括了未來合同（或稱“主合同”） 的全部條款。[5]和實體性內容相伴隨的還有輔助條款,主要用來對實體性條款的效力作進一步說明,如約束力排除條款和合并條款等。

程序性條款是指那些直接關涉締約過程,但不在未來合同中反映出來的內容。程序性條款又可以分為兩類:一類主要調整和規范談判程序,如約定盡職調查的執行或者信息交換的具體方式；另一類主要規定當事人在締約中的通知、協助等相關義務,其中某些義務甚至在雙方協商中止后仍有重要意義,典型的如關于保密義務的約定。以并購交易中應用的意向書為例,其中屬于程序性條款的還有:締約費用分擔條款（包括協商本身的費用、協商過程中支付給中介機構的費用等） ；獨占協商條款；糾紛解決條款（包括調解或者仲裁條款、管轄權條款、選擇法律適用的條款等） ；不公開條款（該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前,未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關并購事項的資料和信息,除非法律有強制公開的規定） ；終止條款（主要是對意向書的法律效力作出規定,如規定若買賣雙方在一定期限內無法簽訂買賣協議,則意向書喪失效力） 。[6]

二、意向書程序性條款的法律效力

1

按照我國《合同法》的規定,合同是否確定和當事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個基本要件。[7]具體到對意向書效力的分析上,實體性條款因為是針對未來的合同條款而定,一般已具有確定性,因而其是否有約束力主要取決于當事人是否對此表達了明示或默示的受約束的意思；而在判斷程序性條款的效力時,因為當事人大多會表達接受這些條款約束的意思,因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性。

（一） 關于合同確定性的基本理論

現代合同法基于鼓勵交易的考慮,在判斷當事人之間是否存在合同關系時,更多側重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思,而在確定性問題上采取相對寬松的態度。這在我國《合同法》中有明顯的體現：《合同法》第12 條關于合同應具備條款的規定只是一項建議性規定,而第14條第1 項規定也只是要求要約的內容要具體而確定,并沒有對“具體確定”作進一步限制。有學者在解釋這里的“具體確定”時,認為要約應當包括當事人、標的和數量條款。[8]實際上,在最新版的美國統一商法典中,數量條款也已經不再被認為是合同的主要條款,而可以由當事人根據交易習慣、締約的過程以及產出與需求等因素來合理確定。[9]可以看出,相比我國學者的解釋,《合同法》第14 條為確認合同的存在留下了更寬松的空間。 也有學者反對在合同確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括:第一,如果過于輕率地承認這類合同的約束力,容易造成對當事人意思自治的違背。[10]第二,從經濟分析上看,當事人訂立留有空白的合同,事實上是通過將締約成本“外部化”給法院而節約了自己的交易成本,法院承認這類合同的效力還會引發惡性循環——法院越是積極地補充當事人的合同,當事人越會訂立這類不完全合同。第三,過分依靠推定性法律規則來處理糾紛,容易限制合同創新或至少讓當事人喪失足夠的創新動力。而且,因為當事人發現并約定排除推定性條款的成本很高,加上這些條款常常不能適應企業交易的需要,因此基于法律推定性條款的裁決常會人為地改變當事人之間的風險分配。最后,從分工上看,法院也不適合替當事人訂立合同。

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[11]

筆者認為,不完全合同的效力應根據具體情況予以判斷而不應簡單否定。首先,簽訂附條件或帶有未盡事項的合同,常常是當事人在信息不充分條件下進行交易的要求,其核心作用在于為當事人從進行接觸到最終訂立合同之間的投資設定依據。這些“投資”可以包括兩個方面:其一,加速未來交易進展和生產進程的投資,如在訂立大型設備購買意向書后即可開始委托建筑師設計廠房；其二,研究是否有繼續交易可能性的投資,如在并購中投資進行盡職調查。從鼓勵投資的角度考慮,正如施瓦茨和斯科特所強調的,在以下三方面的事項上要求確定性即已足夠:當事人達成了進一步交易的意向；當事人大體上明確了各自的職責；當事人明確了各自履行職責的順序（同時履行或是先后履行） 。[12]其次,當事人訂立有一定缺漏的合同,未必會將其締約的成本外部化給法院:一方面,若尋求司法救濟,當事人要自己支付訴訟費,這可以在相當程度上限制對司法的濫用,尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費時（如我國和英國） ；另一方面,當事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決,從而使規則變明確,使作為公共物品的“法律”進一步完善（德國只是象征性地征收訴訟費,因此訴訟率很高,有學者認為這是德國法發達的重要原因） 。第三,正如有學者指出的,現代社會中的合同關系與古典的合同關系是有區別的。如果說古典的合同關系是“單事項的”、“對立性的”、“零和的”,現代社會中的合同則更多是“多事項的”、“合作性的”和“互利的”。[13]也就是說,現代社會中當事人的意思分歧程度常常相對較弱,法律適當容忍合同的不完全性將有助于最終達成“雙贏”的協議。[14]最后,法院從當事人以往協商記錄中合理推論出其真實意思并據此確定合同內容,這與替當事人訂立合同在性質上是不同的。下文以意向書中具有代表性的獨占協商條款和誠信協商條款為例加以說明。

（二） 獨占協商條款

獨占協商條款,又稱鎖定條款,是指約定一方只能和發出意向書的對方當事人而不能和 2

其他第三人進行協商,從而至少在協商期間排除潛在競爭者的條款。

與意向書中大部分的程序性條款一樣,獨占協商條款具有充分的確定性,學理上普遍承認其效力:賦予他人獨占地與自己進行協商的資格本身可以被看作是一種投資,因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協商的機會。同樣,獨占協商的權利人通常也須為獲得獨占協商的資格付出相應的對價,如并購中投入資本進行盡職調查,又如自行投資提出某項可行性研究計劃。可以看出,此類約定與其他雙務合同沒有本質區別,若法律不予保護,除了可能發生有違公平的后果外,還會導致經濟上不效率的后果——當事人將因為缺乏信任及法律的保護而不敢進行先期的投資,最終妨礙市場交易的完成。

各國的司法實踐也基本承認獨占協商條款的效力。在我國“山西金盟實業有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產開發有限公司案”中,被告在與第三人協商并購事項的同時,還與原告簽訂了包含獨占協商條款的意向書,最后因與第三人訂立了合同而導致對意向書的違反,被法院判決承擔違約責任,向原告支付合同約定的違約金。[15]英國法上采取同樣的見解,只是強調應有一定的時間限度。[16]在美國2004 年的一個案例中,原告與被告就2003 年到2017 年的某項賽事的推廣業務簽訂了意向書,約定原告享有90 天的獨占協商權。在該獨占協商期間,被告與第三人進行了接觸,最終和后者達成了賽事推廣協議。法院認定被告違反了獨占協商條款,構成違約。[17]

（三） 誠信協商條款

相比獨占協商條款,誠信協商條款是否具有足夠的確定性是個頗有爭議的問題。 誠信協商條款的效力,要從“盡最大努力協商”條款說起。當事人所約定的“盡最大努力協商協議”,雖然內容模糊,但通常被認為是有效的。[18]英國法上有這樣一個案例:供應商和電廠訂立了一個15 年的煤供應合同,雙方約定了第一個5 年的價格,同時約定,對第二個5 年的價格,“由雙方協商確定”。5 年過后,電廠認為雙方沒有在合同中對下一個5 年的合同價格作出明確約定,而“雙方協商確定”不具有確定性,所以也不具有約束力。樞密院裁決認為:該約定隱含了這樣一層含義,即當事人“要盡合理的努力進行協商”。“盡合理的努力進行協商”并不要求當事人達成協議,但協商本身不能被省略。在英國的另外一個案例中, [19]被告邁爾斯夫婦想出賣其企業和有關房產。被告與原告達成了包含獨占協商條款與盡最大努力進行協商條款的意向書,不過與此同時其仍然繼續和第三人接觸。最后,被告決定不將企業出賣給原告,而是出賣給企業的會計師,會計師的出價和原告的出價相同。原審法院認為被告的陳述——“將不與第三人進行協商”以及“沒有與第三人進行協商”構成了不實陳述,故判決其賠償原告700 英鎊的損失。上訴法院維持原判。終審法院也一致同意地認為被告的行為構成了對意向書中所包含的協議的違反,構成了違約。[20]不過其進一步地認為,本案中“雙方應當盡最大努力進行協商”的條款有效,但“誠信協商協議”有可能被認為是無效的。阿克納勛爵（Ackner） 對此的解釋是:“每一個合同當事人都有在不進行不實陳述的情況下追求最大利益的權利。而為了追求其最大利益,他必須有權在締約的過程中以退出締約協商為威脅,以期對方能作出適當的讓步。從這個意義上說,誠信進行協商的約定不符合締約過程本身的特點。”[21]上述認為誠信協商條款可能無效的意見遭到了學者的批評。如學者尼爾認為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質區別,阿克納勛爵的解釋不符合邏輯。

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[22]該學者援引美國合同法重述（第2 版） 第205 條的規定和范斯沃斯的觀點——在美國,有相當多的法院認為這樣的條款有效[23]（雖然有些法院有保留[24]） 。例如,在美國的一個案例[25]中,雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”,法院引用伊利諾斯州的法律認為“雙方都有義務誠信地協商以達成最終的合同”,實際上是將“盡合理的努力”和“誠信地進行協商”等同起來,說明二者并無本質區別。[26]

筆者贊同上述學者的見解。在我國《合同法》上,誠信是一個貫徹始終的原則。[27]實踐中其在大多數合同中不會被明示約定的主要原因不在于法律禁止其成為合同條款,或當

事人主動將其排除在合同條款之外,而恰恰是其早已以推定性條款的形式隱含在合同之中了。另外,在那些權利義務可以被明確約定的合同中,當事人按照合同條款的規定履行即暗合了誠信原則的要求,事實上也無需再特別強調“誠信”。在那些無法就權利義務內容明確約定的合同中,強調誠信作為合同內容就非常必要,典型的如公司董事、高管與投資者（股東） 之間的關系——當事人無法對合同的具體內容作出明確約定,或詳盡闡釋的成本較高,因此只能以“誠信”來替代,法律并不因為其內容“不確定”而拒絕承認其效力。[28]從這個意義上說,意向書中約定各方應“誠信”地協商的條款的效力,也是應當予以承認的。

當然,在適用“誠信協商”條款時,法律也不宜走得太遠。必須看到,雙方僅就締約的程序而不是合同的最終條款訂立協議的行為本身,就是一種意圖保留與第三人進行協商乃至達成協議的權利的表示。因此“誠信協商”的核心應當是強調當事人須履行特定的締約行為規范,而不是具體的締約結果。在美國的一個案件中,一位在紐約的醫生與一家在田納西州的診所達成一致的協議,約定原告將到田納西州工作,同時約定在工作1 年后,雙方將就原告成為新診所合伙人的事項進行協商。1 年期滿后,被告的確與原告進行了協商,但雙方不能就參加合伙的有關條款達成一致。后來,協商終止,原告離職。原告起訴要求被告賠償其損失。法院便認為被告未違反義務而判決原告敗訴。[29]

在美國的另一個案件[30]中,原告是一公司的股東。被告想購買該公司。當事人簽訂了一項意向書,約定并購交易的最終完成取決于被告對該公司財務狀況和經營狀況的“滿意的調查”,同時約定當事人應當誠信地進行協商。后來在盡職調查中,被告發現該公司沒有按期支付某些到期債務和稅款,于是終止了協商,并在出賣人提出將以較低價格出售時也拒絕再繼續協商。法院認為原告提出了充分的證據,這些證據有可能被陪審團認為是被告惡意地因為財務狀況以外的原因而拒絕繼續協商,因而拒絕了被告要求簡易判決的要求。施瓦茨和斯科特批評了法院的判決,認為本案中被告已經按照約定履行其投資義務（進行盡職調查） ,即使其因財務狀況以外的原因而終止協商,法院也不應再過多要求。否則會導致不效率的后果——當事人被-迫接受不合理的交易或不敢開始締約協商。[31]他們的核心思想是,只要雙方都有所付出,都從事了意向書項下所要求的履行,即使一方基于某項其他（意向書之外） 的考慮退出繼續協商,法律也不應再強制要求其訂立合同。筆者認為,完全放棄對“誠信”的考量,似有不妥,但在當事人對某一事項持有保留態度時,除了表明該具體事項的結果會影響其最終的決定外,也常常一般性地反映了當事人不確定的態度,對此,法律應予充分尊重,不應過深探究當事人保留的本意。例如當事人約定有關協議須由母公司批準后方可生效,則只要母公司未予批準即應為無效,法律不應過多探問究竟母公司為何不予批準（例如是源于母公司的全局性考量,還是源于當事人本身的推動） 。

意向書中的“誠信協商”條款也可以被理解為是一種風險處理規則。當事人在這種情況下所面臨的風險有兩類:第一類是近期的可控風險。以前述田納西診所案[32]為例,原告的風險主要是被告可能在其搬到田納西州后拒不提供工作機會,被告的風險是在自己做出必要的準備后,原告可能不來參加工作。雙方為避免此種風險的發生,簽訂了要求原告到被告診所工作1 年的協議。第二類是遠期風險,即雙方在1 年期滿后對續簽勞動合同而使原告加入合伙有不同的認識（本質而言是原告對自己的評估和被告對自己的評估有差異） 。對該可能性,原告和被告在簽訂最初協議時都有所預見,但在約定誠信協商之外并沒有作其他處置,因此應各自承擔相應的風險,最終達不成協議并不構成對任何一方的不公平。

（四） 違反程序性條款的法律后果

在違反程序性條款時,損害賠償該如何計算,頗值得研究。我國法院在實踐中通常認為,違反程序性條款會構成信賴利益的損害賠償。即一方當事人應賠償他方因信賴意向書效力而支出的成本和費用。[33]

在經常采取“全無全有”態度的英美法體系中,有時候法院拒絕承認“雙方應當誠信

地進行協商”或“雙方應當盡最大努力進行協商”這類條款的效力,理由主要不是構成要件本身上的問題,而是認為很難確定在一方違反了這類條款后如何給另一方相應的救濟。[34]有學者批評這樣做則走得太遠。如范斯沃斯就認為,在這種情況下,不以期待利益為基礎確定損害賠償是對的,因為未來雙方將簽訂一個什么樣的合同,甚至是否簽訂合同都是不確定的,但賠償信賴利益的損失（包括某種情形中對機會利益的賠償[35]） 是必要的。[36]當然,如果當事人能夠證明,假設另一方沒有失信地中斷協商合同,合同就能夠成立,其也可以要求期待利益的損害賠償。波斯納也認為,對這類案件,實踐中的證明困難,不應影響當事人在理論上要求賠償期待利益的可能性。如果當事人能夠舉出充分證據,完全可以要求另一方當事人對因其拒絕協商的惡意所造成的（期待利益）損失進行賠償。[37]在實踐中,證明合同能夠成立有時并不難,因為很多時候“繼續進行協商”的協議都是在談判已經進行到相當階段才簽訂的,也是基于這個原因,美國也有一些法院在這類案件中判決被告應賠償期待利益。[38]德國也有學者主張,在預約的（關于本約的） 內容足夠清楚且當事人的協商已經相當深入時（“在時間上幾近正式達成本約”） ,若一方違反預約,應賠償非違約方期待利益的損失。[39]從我國《合同法》的相關規定上看（第113 條） ,只要當事人能證明期待利益受到損害,就可以要求賠償。

在當事人無法證明期待利益時——這也是絕大多數的情形,應允許非違約方要求信賴利益的賠償,當然是指那些可以證明的信賴利益。

在信賴利益賠償之外,當事人的另一個選擇是約定違約金條款。不過由于違約損害賠償強調其補償性,即強調實際損害的賠償,而意向書項下的損害,尤其是期待利益的損害常常難以確切證明,以“違約金”的名義預先設定賠償,這有可能被法院認為“約定的違約金過分高于造成的損失”[40]受到調整。

三、意向書實體性條款的法律效力

如前所述,意向書中的實體性條款通常能滿足確定性的要求。因此,當事人是否有明示或默示的關于合同約束力的表示是判斷意向書實體性部分效力的關鍵。與“確定性”的判斷涉及合同內容的多項細節不同,約束力是獨立、單項的意思表示,是非“黑”即“白”的問題。因此,如果說在“確定性”的判斷上法院裁量的余地比較大的話,那么在拘束力的問題上,其通常沒有太多的回旋空間。很多時候,除非當事人有特別的聲明,意向書這種形式本身就是對實體性條款約束力的保留。[41]

（一） 一般規則

實踐中意向書的實體性部分經常含有導致其喪失約束力的輔助條款。典型的如在意向書中列有“需要進一步協商的條款”[42]或“具體由正式合同確定”,或“本意向書不具有法律約束力”或者“雙方的權利義務具體由正式的合同確定”[43] ,或“本意向書不產生對任何一方的權利或義務”等。這些條款通常都表明雙方不希望受到意向書中的有關內容的約束。

[44]

如果意向書已具備合同的基本條款,當事人沒有明確排除其約束力,且一方已經履行了該意向書項下的部分義務,他方也接受的,通常應認為意向書的條款具有法律效力。此時的“意向書”在性質上已經轉化為正式合同,如我國《合同法》第37 條的有關規定。[45]而美國的一個案例為意向書與正式合同之間的判斷提供了更詳細的標準。在該案中,雙方就飛機租賃的事項簽訂了“協議要點建議”,同時約定雙方事后將簽訂正式的協議。后來雙方沒有及時簽訂正式協議,但出租方開始向承租人提供飛機,承租人也予以接受。法院指出,該協議要點建議是否對雙方具有約束力,應當從以下四個方面予以考察:協議的語言（是否有表明受約束的意思） ；是否具有未決條款（如果未決條款很多,當事人將不受約束） ；當事人是否已經部分履行；有關協議是否屬于習慣上所采用的協議。最終法院主要基于雙方已實際履行而認定雙方的“協議要點建議”具有約束力。[46]在施瓦茨和斯科特統計的1999 年到2017 年

間102 件直接涉及意向書效力的案例中,類似的案例有33 個（約占32 %） 。[47]

在雙方約定意向書具有與正式合同相同的效力時,“意向書”在客觀上已經成為了主合同,因此應與正式合同等同對待,如雙方約定“本意向書與正式合同具有同等法律效果”。[48]類似地,若意向書在事實上構成了“留有開放條款的合同”,假如可以通過補充解釋合理補充合同的效力,當事人也應受其約束。總體而言,在當事人對一些細節性內容沒有作出約定的情況下,法院通常更容易承認商事合同的效力。[49]

（二） 預約

1。 預約的內容與效力。

預約（Vorvertrag） 是大陸法上的概念,簡言之,是“約定訂立合同的合同”。當事人在預約中約定未來合同的主要或全部內容,并約定在未來的特定時間訂立本約（Hauptvertrag） 。

[50]預約是意向書的一種, [51]但與僅有誠信協商條款的意向書有所不同:預約在構成上包含未來合同的主要條款,當事人有達成協議（本約） 的義務；而在后者,當事人僅有依誠信要求進行協商的義務。在預約中,程序性內容是確定的（當事人應訂立本約） ,值得研究的法律問題主要是預約中實體性約定與本約的關系,這也是筆者將預約放在意向書實體性條款的效力部分予以討論的主要原因。

我國學界通說認為,預約也是合同,依據此合同,如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務,另一方當事人有權請求法院強制其履行義務及承擔違約責任。[52]我國的司法實踐承認預約效力。例如,在一個案例中,原告與被告雙方在租賃合同意向書中明確約定了租賃合同的具體內容,并約定在意向書簽訂后一方支付預付款,并于月底雙方正式簽訂合同。法院承認了該條款的效力,認為除非有特別原因,當事人應遵循預約的規定而簽訂本約。[53] 德國法也持同樣的立場。[54]在2017 年德國聯邦最高法院判決的一個案件中,原告是一處房屋的所有人。1998 年,其與被告簽訂了租賃合同,租期10 年,合同同時約定自2000 年12 月1 日起,承租人有權行使一項選擇權——出價700 萬馬克購買有關房屋。2000 年12 月8 日,被告寫信給原告聲明行使該選擇權。后被告反悔,拒絕訂立正式的房屋買賣合同。原告起訴要求被告履行其締約義務。德國聯邦最高法院（BGH） 支持了原告的主張,認為租賃合同中的相關約定構成了“附延緩條件的預約”, [55]被告寫信同意行使選擇權使條件成立,因此預約對當事人有約束力。該預約的內容包含了標的物（房屋） 、價款和當事人,內容基本確定,因此,被告有義務據此與原告協商其他未定事宜,并訂立合同。[56]

2.預約的執行。

通常預約僅部分提及主合同內容,因此在承認了預約的效力后,接下來需要解決的是如何執行的問題。我國法院當前的做法是替當事人作出意思表示,直接將預約轉換為本約。在一個案例中,雙方在意向書中約定了租賃合同的全部條款,同時約定一方支付預付款等事項。雙方還約定:“正式協議等原告在當地有關部門申辦好工商營業執照后再簽訂,協議條款按照上海武警部隊租房條款簽訂”。后來原告如期辦理了營業執照,在要求被告簽訂合同時被被告拒絕。法院認為,“此處雙方在意向書中的約定已涉及實質租賃關系的權利義務”,因此認定原告與被告已形成租賃關系。[57]從私法自治的基本要求以及法院的功能來看,這種由法院替代當事人為意思表示（簽訂本約） 的做法,是非常值得推敲的。

相比而言,德國法與英美法執行預約的做法在法理上更為細致、圓通,不過在具體方式上兩者仍有一些差異。該差異反映了德國法與英美法在“實際履行”問題上的分歧。英美法對實際履行持非常謹慎的態度。[58]一般認為,債務人拒絕履行時,法院強制當事人履行是過分地干涉了（債務人的） 自由。[59]按照阿蒂亞教授的總結,“合同責任的基礎始終來源于法律的規定,而不是當事人的意志”, [60]“合同不過是最終責任承擔的證據而不是應當實際履行的依據”。[61]具體到預約執行的問題上,如果一方當事人拒絕按預約的約定履行協商與訂立本約的義務,法院無權強制,最多只能通過損害賠償救濟他方當事人。[62]

然而,“實際履行”在德國法上是毫無爭議的。[63]2017 年,德國聯邦最高法院在前述案件中再次明確了“實際履行”預約即“強制締（本） 約”（Kontrahierungszwang） 的規則。[64] 按照該規則,若當事人無法通過自愿的協商達成一致,則應通過訴訟的方式進行。具體的程序是:原告先向法院和對方當事人提交其根據預約中的約定以及基于一般的合同解釋規則所建議的本約的內容,如果被告對此表示同意,則主約成立；如果被告表示沉默,也視為同意,法院可以強制宣告合同成立；如果被告對原告的提議有不同意見,則應明示提出,并說明自己的關于本約內容的建議。針對被告的建議,原告可以再提異議。[65]最終,由法院根據“預約中約定的內容”、“對預約的妥當解釋”以及“誠實信用原則對履行預約的要求”確定本約的內容。[66]

對德國聯邦最高法院的前述判決,也有學者提出異議。如弗萊塔格教授2017 年在權威期刊《民法實務檔案》上發表論文認為,在決定如何對違反預約提供救濟時,必須先透徹理解預約的功能。無論內容多詳盡,預約本身都仍反映著當事人暫不想訂立本約的意思。從這個意義上說,強制締約違反了意思自治的原則,失之過嚴。作為替代,損害賠償足以保護非違約方的利益。[67]筆者認為,這項主張過于極端。在雙方當事人明確表達了訂立本約的意思并約定了本約的基本內容時,已經很難斷言當事人有絕對的暫不想訂立本約的意思。恰當的做法應當是根據個案的情況選擇合適的執行預約的形式。該案中雙方在預約中對未來買賣合同的價格、標的都作了明確的約定,按一般的交易常識,對其他未定事項,當事人不可能再有根本性的差異,如果允許某一方當事人橫生枝節而拒絕訂立本約,顯然有失公平。

3. 預約的形式。

如果本約要求采取特定的形式, [68]預約（約定訂立抵押合同的合同） 是否也應采取特定的形式？ 考慮到法律關于合同形式的規定主要是警示締約當事人謹慎締約,如果法律對預約的形式無特別要求,在承認預約效力的情況下,法律關于本約合同形式的規定會被輕易規避,根據《瑞士債務法》第22 條、《意大利民法典》第1351 條的規定,當事人可以為訂立本約進行預約,但預約在形式上必須采取法律對本約所要求的形式。德國法的權威判例也采相同見解。[69]我國對預約的形式并沒有明確的規定,筆者建議也應采納上述瑞士、德國和意大利法上的規則,對預約的形式作出明確的規定。

四、我國合同法上意向書的法律效力

對我國現行法而言,意向書是一個比較新的事物。但面對其日益廣泛的應用,現行法必須給出一個周全且穩定的規則框架。一份意向書中往往既包括成立有效的合同的約定（關于締約程序性的約定） ,又包括含義不甚明了的一般性條款（誠信協商條款） ,還包括純備忘性質的記錄（關于未來合同條款的說明） 。其效力應當結合意向書的功能分別加以討論。 任何協議,如果想在合同法的框架下發生約束力,首先必須具體和確定。不過,對于何為具體和確定,《合同法》第14 條并未再作詳細的規定。筆者通過關于合同確定性的一般理論,認為從促進當事人達成協議的角度上看,對于關于締約程序的約定,原則上只要當事人大致闡明了各自的履行內容以及履行的先后順序,就應當承認其效力。

意向書成為有拘束力的合同的另一個前提是,當事人必須有受約束的意思。意向書中關于未來合同的內容（實體性條款） ,在功能上主要是對合同協商階段性進展的記錄,雖然在確定性上無疑問,但其效力往往受阻于當事人自愿受約束意思的欠缺。如果當事人通過履行或補充意思表示將該欠缺補足,則這些本屬于未來合同的條款在意向書中即有約束力。 預約是一種特殊的意向書,對此,我國僅在學理上有所介紹,現行法上并沒有明確加以調整。

通過對比德國法中的相關制度,筆者認為,如果雙方明確約定了未來合同的內容并約定未來據此簽約,則應當承認該約定的效力,在一方違反約定時,法院可以強制當事人締約。

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