勞動合同仲裁律師

選送:上海市第一中級人民法院
　　案例編寫人:蔡建輝

　　案情簡介

　　2008年10月18日,張某到A公司任駕駛員,口頭約定月工資為2500元,試用期為三個月,每月2000元,未簽訂書面勞動合同。公司以2000元標準支付了10月及11月的工資。當年12月25日,公司以駕駛技術不過關,未通過試用期為由,口頭辭退張某。

　　2009年1月12日,張某申請仲裁,要求公司支付:1、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額6970元；2、2008年12月1日至25日工資2500元；3、解除勞動關系的賠償金1250元。仲裁裁決A公司支付未簽訂書面勞動合同的一個月工資2000元、2008年12月的工資1747元、終結勞動關系經濟補償金500元。

　　張某不服,向一審法院訴稱,因未簽訂勞動合同,故不存在試用期,月工資應為2500元,堅持仲裁期間的請求。

　　一審中,A公司辯稱,2008年11月16日準備繳納社會保險費時,發現張某仍領取失業保險金,即通知張某待其退領后簽訂勞動合同。未簽訂勞動合同的責任不在公司,不應支付雙倍工資差額。張某亦認可三個月試用期內工資是2000元,不應按照2500元標準支付。因張某駕駛車輛不穩,多次有發生交通事故的危險,不勝任工作,不應支付經濟補償或賠償金。

　　訴爭焦點

　　一是口頭約定的試用期是否成立；二是約定的“試用期”工資標準能否適用；三是沒有書面勞動合同,用人單位是否需要支付解除勞動合同的經濟補償或賠償金。

　　法院判決

　　一審認為,張某入職時,A公司即應收取勞動手冊,以核對張某的情況,但A公司并未做到。張某領取失業保險金并非公司未簽訂勞動合同的原因,公司應支付2008年11月18日至12月25日的雙倍工資差額。另外,未簽訂勞動合同,不存在試用期,試用期工資標準不適用。因此,A公司應當按照2500元的標準支付張某2008年12月的工資。A公司未證明已將終結勞動關系的原因告知張某,且就張某駕駛技術不佳亦未提供相應的證據。故判決A公司支付:一、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額3218元；二、2008年12月工資2184元；三、終結勞動關系的賠償金1250元。

　　判決后,A公司認為即使試用期約定不合法,前三個月每月工資2000元也是雙方確認的,不應以2500元計算,故不服提起上訴。二審判決:駁回上訴,維持原判。

　　判案分析

　　建立勞動關系而未訂立書面勞動合同,用人單位將承受以下后果。

　　其一,一個月之后每月支付兩倍的工資。本案中,A公司稱已要求簽訂勞動合同,但因張某在領失業保險金,無法繳納社會保險,因此無法簽合同。張某則稱,由于公司沒有訂立勞動合同,沒有繳納社會保險,擔心患病的治療費用,才***領取失業保險金。雙方的理由看起來都合乎情理。然而,仔細審查發現,按照勞動合同法第十條“一個月內訂立書面勞動合同”的規定,A公司應當于11月17日前與張某訂立書面勞動合同,而張某領取失業保險金的起始日期是11月26日。可見,A公司若依法在一個月內與張某訂立書面勞動合同是沒有障礙的。由此可推定A公司稱“由于張某領取失業保險金而無法訂立勞動合同”并不屬實,A公司違法在前,支付雙倍工資差額在所難免。

　　其二,口頭約定的“試用期”不成立。盡管本案中勞動者講誠信,認可口頭約定了試用期,但訴訟中其又稱試用期不成立,其間是否存在矛盾之處?不然。按照勞動合同法第十九條第一款的規定,勞動合同期限三個月以上的,才能約定試用期。本案中,未訂立書面勞動合同,沒有勞動合同期限,因此“試用期”雖有約定,但并不符合法律的規定,不能產生勞動法律上的試用期的后果,“試用期”不成立。

　　“試用期”不成立將對用人單位產生兩項風險:其一,“試用期”不成立,當然不存在試用期月工資標準,該約定的整個內容(包括工資標準為2000元)都不能適用。其二,本案中,A公司正是發現“試用期”不成立,轉而提出張某不勝任工作。但按照勞動合同法第四十條第(二)項的規定,勞動者不勝任工作,用人單位還需進行培訓或者調整工作崗位。仍不能勝任的,才可以解除。A公司并未對張某進行培訓或調整工作崗位,以該理由解除仍違法。

　　其三,沒有勞動合同,仍需支付經濟補償金或賠償金。勞動合同法規定,一些情形下解除勞動合同用人單位需支付經濟補償或賠償金。盡管本案中沒有勞動合同,但如果非因勞動合同法第三十七條和第三十九條的規定終結勞動關系,A公司仍需支付經濟補償或賠償金。理由是,雖然法律有關經濟補償或賠償金針對的是“解除勞動合同”,但由于立法時的指導思想是建立勞動關系都應當訂立書面勞動合同,因此并未慮及未訂立書面勞動合同的情形。本案中即認定為違法終結勞動關系。張某工作不滿六個月,經濟補償應為半個月工資,而賠償金則相當于一個月工資。由于張某只主張1250元的賠償金,法院亦予支持。

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